Nieuws

Werken in het buitenland: welk recht is van toepassing?

Gepubliceerd op 25 mei 2022

Onze mensen

Grensoverschrijdende kwesties, ze komen steeds vaker voorbij in de praktijk. Niet in de laatste plaats doordat het werken op afstand door de coronacrisis behoorlijk is toegenomen. Dat zorgt voor een toename van vragen, bijvoorbeeld welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. In dit artikel leggen wij u uit waar u rekening mee moet houden.

Inhoudelijk recht en procesrecht

Bij de vraag welk recht van toepassing is, moet een onderscheid worden gemaakt tussen het inhoudelijk recht (het materieel recht) en het procesrecht (het formeel recht). Het materieel recht bepaalt welk recht van toepassing is op (de inhoud van) de arbeidsovereenkomst. Daarbij kunt u denken aan bepalingen over de hoogte van het loon, het aantal vakantiedagen en regels over het opnemen daarvan, het loon bij ziekte en de re-integratieverplichtingen van de werkgever en de werknemer. Het formeel recht bepaalt welk procesrecht van toepassing is als er wordt geprocedeerd bij de rechter. Denk daarbij aan de vraag in welk land een ontslagprocedure bij de rechter kan worden gestart, of bij welke rechter de werknemer zijn achterstallig loon moet vorderen. Over de rechtsmacht van de rechter kunt u meer lezen in een ander artikel van ons.

Rechtskeuze

Het toepasselijke materieel recht wordt in eerste instantie bepaald aan de hand van het recht dat de werkgever en de werknemer hebben gekozen: de rechtskeuze van partijen. Het gekozen recht wordt ook wel het subjectief toepasselijk recht genoemd. In arbeidsovereenkomsten wordt vaak een rechtskeuze gemaakt. Meestal staat het gekozen toepasselijk recht in een van de laatste bepalingen van de arbeidsovereenkomst. Een rechtskeuze is niet verplicht. Verderop in dit artikel vindt u een voorbeeld over hoe de rechtskeuze in de praktijk werkt.

Maar let ook op het objectief toepasselijk recht

De rechtskeuze van de werkgever en de werknemer is niet onbegrensd. Het is namelijk niet de bedoeling dat een werkgever met het maken van een rechtskeuze voor een (ander) land kan ontkomen aan de wettelijke regels van een land waarin de werknemer recht zou hebben op meer bescherming. De gedachte van de wetgever is dat het gekozen recht niet mag leiden tot een ongunstigere positie voor de werknemer vergeleken met de situatie dat géén rechtskeuze gemaakt zou zijn. De Rome I-Verordening^[1] bepaalt daarom dat het gekozen rechtsstelsel moet wijken voor gunstigere dwingende bepalingen van een ander rechtsstelsel op het moment dat dit andere rechtsstelsel valt aan te merken als het ‘objectief toepasselijk recht’. Twee vragen moeten daarvoor worden beantwoord:

Wat is (het) objectief toepasselijk recht?
Wat is gunstiger dwingend recht?

Objectief toepasselijk recht?

Het objectief toepasselijk recht is het recht dat van toepassing zou zijn in de situatie dat partijen géén rechtskeuze gemaakt zouden hebben. Dat recht wordt bepaald aan de hand van artikel 8 van de Rome I-Verordening. Daarvoor wordt gekeken naar:

Het land van de gewone werkplek of het land van waaruit gewoonlijk wordt gewerkt (lid 2) of, als dat niet kan worden vastgesteld[2],
Het land van de vestiging van indienstneming (lid 3).

Daarnaast is er nog een uitzondering: lid 4 bepaalt dat als sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land dan het land dat volgt uit de toets van lid 2 of lid 3, het recht van dat andere land van toepassing is. Vanuit de beschermingsgedachte van de Rome I-Verordening moet als geheel worden gezocht naar het recht dat het nauwst met de persoonlijke en juridische situatie van de werknemer is verbonden. In de rechtspraak zijn verschillende criteria geformuleerd die de toets van artikel 8 van de Rome I-Verordening invullen. Zo moet onder andere worden gekeken naar de tijdelijkheid van de verrichtte arbeid in het buitenland, hoe vaak de werknemer aan het reizen is, welke werkzaamheden exact en waar worden verricht en waar de werknemer zijn sociaaleconomische functie uitoefent.

Gunstiger dwingend recht?

Nu duidelijk is welk recht objectief toepasselijk is, is de vraag welke dwingende wetsbepalingen gunstiger zijn voor de werknemer. Onder dwingend recht wordt verstaan de wettelijke bepalingen waarvan de werkgever en werknemer niet ten nadele van de werknemer kunnen afwijken. Dat zijn onder andere het minimumloon, het minimum aantal vakantiedagen en de ontslagbescherming waar een werknemer recht op heeft. Getoetst wordt of het gekozen recht voor de werknemer niet ongunstiger is dan de dwingendrechtelijke bepalingen van het objectief toepasselijke rechtsstelsel. De werknemer mag met de rechtskeuze namelijk niet worden benadeeld. Dit betekent dat het gekozen rechtstelsel en het rechtstelsel op basis van het objectief toepasselijk recht met elkaar moeten worden vergeleken.

Welk recht?

Samengevat: in beginsel is het gekozen recht leidend, maar voor zover er een ander rechtsstelsel a) objectief toepasselijk is én b) dat rechtsstelsel gunstigere dwingende bepalingen heeft dan het gekozen recht, zijn die gunstigere bepalingen van toepassing. Wij lichten dit toe aan de hand van twee voorbeelden.

Voorbeeld 1

Een werknemer is in dienst bij een Nederlands bedrijf, maar werkt fulltime bij een Duitse vestiging van dat bedrijf, in Düsseldorf. In de arbeidsovereenkomst staat: Op deze arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. In beginsel geldt het Nederlandse recht dus. Maar: de gewone werkplek van de werknemer is Düsseldorf, Duitsland. De werknemer werkt niet in Nederland. Daarmee is het objectief toepasselijk recht dat van Duitsland.[3] Dat betekent dat, voor zover het Duitse recht gunstigere dwingende bepalingen voor de werknemer bevat, die Duitse bepalingen vóórgaan op de vergelijkbare bepalingen in het Nederlandse recht. Zou het Duitse recht aan de werknemer bijvoorbeeld meer ontslagbescherming geven in een bepaalde situatie, dan geldt die ontslagbescherming in plaats van de Nederlandse ontslagbescherming.

Voorbeeld 2

Een werknemer werkt als accountmanager bij een Duits bedrijf. De werknemer is door een Nederlandse vestiging van dat Duitse bedrijf in dienst genomen, namelijk in Utrecht. De werknemer heeft geen vaste standplaats. In zijn functie als accountmanager reist hij namelijk dagelijks naar verschillende Europese landen: België, Duitsland, Frankrijk, Oostenrijk, etc. De werknemer woont in Nederland. In de arbeidsovereenkomst is gekozen voor Frans recht. Uitgangspunt is dat het Frans recht geldt, omdat dat recht gekozen is. De werknemer werkt echter in verschillende landen, waarvan er niet één als vaste plek is aan te wijzen. Er is dus geen gewone werkplek, en ook geen land van waaruit het werk gewoonlijk wordt verricht. Wel is het land van de vestiging van indiensttreding bekend: Nederland. Het recht van Nederland zal dan het objectief toepasselijk recht zijn.[4] Dat betekent dat voor zover het Nederlandse recht gunstigere dwingende bepalingen voor de werknemer bevat, die Nederlandse bepalingen vóórgaan op het Franse recht. Wat nu als de werknemer niet in Nederland, maar in Duitsland zou wonen? En daar ook nog eens net iets vaker werkt dan in de andere landen? Dan zou het goed kunnen dat dit leidt tot een kennelijk nauwere band van de werknemer met Duitsland, waardoor het Duitse recht het objectief toepasselijk recht is.[5]

Situatie bekijken per geval

De vraag welk recht als objectief toepasselijk recht geldt is niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Hoe zit het bijvoorbeeld met een werknemer die als projectmanager in Nederland gestationeerd is, maar in de praktijk regelmatig naar zowel België, Duitsland als Frankrijk reist om daar te werken, terwijl dit telkens maar voor een periode van twee of drie maanden is? En hoe zit het met de werknemer die voor een Nederlands bedrijf werkt, maar vlak over de grens in Duitsland (vrijwel) volledig thuis werkt? Is dan het Duitse recht het objectief toepasselijk recht? Er zal meer informatie nodig zijn om een conclusie daarover te kunnen trekken. Alle omstandigheden zijn daarvoor namelijk van belang.

Uitgebreide regelgeving

Dit artikel geeft slechts een impressie van de (hoofd)regels van het grensoverschrijdend werken. De invulling van die regels kent veel details en uitzonderingen. Daarnaast zijn er nog specifieke regels voor wat betreft de sociale zekerheid en het fiscaal recht, waarmee zowel de werkgever als de werkgever rekening moet houden. Heeft u vragen? Wij helpen u graag met kwesties over grensoverschrijdend werken. Neem daarvoor gerust contact op met één van onze arbeidsrechtspecialisten. En wilt u weten hoe de bevoegdheid van de rechter is geregeld in grensoverschrijdende arbeidszaken? Lees daarover in ons andere artikel. [1] Verordening (EG) nr. 593/2008. [2] In het geval dat bijvoorbeeld geen vaste gewone werkplek vast te stellen is doordat de werknemer continu naar verschillende landen reist en geen vaste standplaats heeft. [3] Op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening. [4] Op grond van artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening. [5] Op grond van artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening. N.B. In de praktijk zal wel meer informatie nodig zijn om tot de uitzondering van de kennelijk nauwere band te komen, maar dit is slechts ter illustratie.