Nieuws

Arboboete belicht: hoe werkt het en hoe voorkomt uw onderneming een hoge boete (3/3)?

Gepubliceerd op 8 mrt. 2022

Onze mensen

Uit cijfers van de Nederlandse Arbeidsinspectie blijkt dat het aantal meldingen van arbeidsongevallen stijgt. Dit is het derde artikel in een drieluik over de “arboboete”. In ons vorige artikel legden wij uit of het aanvechten van een arboboete zin heeft, hoe de boete wordt berekend en wat de gronden zijn voor matiging van een boete. In dit artikel gaan wij nader in op ontwikkelingen in de benadering van arboboetes door de politiek en de rechtspraak.

“Checks and balances”

Een speerpunt bij het opleggen van een arboboete is dat deze evenredig moet zijn. Dat vereist niet alleen de wet (artikel 5:46 van de Algemene wet bestuursrecht), maar ook de Arbeidsinspectie laat zich daarop voorstaan. In het Jaarplan Nederlandse Arbeidsinspectie 2022 merkt deze op: “het opleggen van een evenredige boete is actueler dan ooit”. Ook stelt de Inspectie in het jaarplan dat deze bij boeteoplegging een “gedegen systeem” van “checks and balances” toepast. Voor een toelichting op deze “checks and balances” verwijst de Arbeidsinspectie in het Jaarplan naar een Brief aan de Tweede Kamer van 22 januari 2021 met daarin antwoorden van (toenmalig) Minister Koolmees op vragen over het boetebeleid. In die brief merkt de Minister op: […] op wetsniveau, […] is bepaald dat een boete evenredig en proportioneel moet zijn. Dat betekent dat een boete wordt opgelegd die past bij de specifieke omstandigheden van de overtreding én de overtreder. Dit is in de arbeidswetten doorgaans de werkgever. In het kader van de evenredigheid wordt ook de financiële draagkracht van de overtreder meegewogen. Een evenredige boete is er dus één die past bij de specifieke omstandigheden van de overtreding én de overtreder. De Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandigheden (“Beleidsregel”) is de uitwerking van die “checks and balances” en het middel waarmee de Minister tot die evenredige boete beoogt te komen. In ons vorige artikel legden we uit dat de Minister de Beleidsregel gebruikt om de hoogte van de boete te bepalen aan de hand van staffels, een aantal matigingsgronden die “korting” op de boete kunnen opleveren, en ook de vastlegging van enkele boeteverhogende omstandigheden. In de praktijk merken wij dat de hoogte van een boete met name wordt bepaald door de mate van verwijtbaarheid die de werkgever treft en diens intenties om overtredingen in de toekomst te voorkomen. Werkgevers die er alles aan hebben gedaan om een ongeval te voorkomen, kunnen zoveel korting krijgen dat de boete op nihil gesteld wordt. Een werkgever die geheel niets doet na een ongeval kan een volgende keer juist geconfronteerd worden met een verdubbeling, verdriedubbeling of een preventieve stillegging. Van een afstand beschouwd zijn wij het eens met de Minister dat de wetgeving, en daarmee ook de Beleidsregels, uitgaat van een uniform systeem waarin rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, waarin de mate van verwijtbaarheid van de werkgever een belangrijke rol speelt. Echter, nader beschouwd is de Beleidsregel wellicht toch niet zo proportioneel als het lijkt. De jurisprudentie laat zien dat er al sinds jaar en dag wordt geprocedeerd over een juiste toepassing van de Beleidsregel. Een gevolg daarvan is dat twee werkgevers het ene jaar geheel geen korting op boetes hebben gekregen, en in andere jaren wel. De Minister en de rechtspraak draaien regelmatig aan de knoppen van de “checks and balances”. Hoe dat zit, leggen we hieronder uit.

Cumulatie van matigingsgronden: wat is het en mag het?

Dat de Minister bij de berekening van de hoogte van de boete door de jaren heen inconsistent is gebleken, wordt veroorzaakt door het concept cumulatie van matigingsgronden. Dit houdt in dat de Minister bij toepassing van de Beleidsregel pas korting geeft op de arboboete als (in de juiste volgorde) aan alle voorgeschreven matigingsgronden is voldaan. In zekere zin een “alles of niets” benadering. Dat aan de ene matigingsgrond moet zijn voldaan, voordat een werkgever aanspraak kan maken op boetematiging uit hoofde van een andere matigingsgrond stond tot en met 2015 ook letterlijk in de Beleidsregel. Ter illustratie het volgende (fictieve) voorbeeld: bij het beoordelen van de omstandigheden van een arbeidsongeval concludeert de Minister op basis van het boeterapport van de Arbeidsinspectie dat de werkgever niet heeft onderzocht of een draaiend onderdeel van een machine kan leiden tot beknelling. Risico-inventarisatie is in beginsel een grond voor matiging van de boete. Uit de bevindingen van de Arbeidsinspectie blijkt tevens dat de werkgever instructies aan het personeel heeft gegeven over het werken met de machine en tevens toezicht daarop hield. Nu de Minister reeds heeft geconcludeerd dat de werkgever het beknellingsrisico onvoldoende heeft geïnventariseerd, is het resultaat van het cumuleren van matigingsgronden dat de boete niet wordt gematigd voor de instructies en het toezicht. De ratio achter het cumuleren van matigingsgronden is dat het weinig zin heeft om instructies te geven en toezicht te houden als het risico op beknelling niet eerst onderkend is.

ABRvS

Werkgevers ageerden tegen deze benadering. Het cumuleren van matigingsgronden leidde er bijvoorbeeld toe dat werkgevers die geheel geen toezicht hielden op de werkvloer net zo zwaar beboet werden als werkgevers die dat wel deden. Anders gezegd: de evenredigheid van de boete was zoek. In een uitspraak van 6 mei 2015 ging de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) hierin mee en besliste deze dat cumulatie van matigingsgronden “onredelijk” was (link hier). In een uitspraak die daar kort op volgde kwam de ABRvS nogmaals tot dezelfde conclusie (link hier). De Minister schrapte daarop uit de Beleidsregel dat de matigingsgronden cumulatief waren. In plaats van een set cumulatieve gronden kwamen er 4 losse matigingsgronden die elk 25% matiging van de boete vertegenwoordigen. De bedoeling was dat elke matigingsgrond afzonderlijk zou worden getoetst, en dus niet in onderlinge samenhang. Zoveel blijkt ook uit de gekozen bewoording in de Beleidsregel: “De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel”. De praktijk bleek echter weerbarstig. Uit ervaring weten wij dat de Minister in recente jaren bij de boeteoplegging weliswaar probeerde de 4 matigingsgronden afzonderlijk te toetsen, maar uiteindelijk toch op omfloerste wijze concludeerde dat de matigingsgronden cumulatief moesten worden toegepast. We citeren bijvoorbeeld de volgende passage uit een beslissing op bezwaar tegen een arboboete die een cliënt ontving, waar de Minister zich schuldig maakt aan het cumuleren van matigingsgronden, ondanks de beslissingen van de ABRvS uit 2015: “Uit het boeterapport blijkt dat een toezichthouder regelmatig aanwezig is. Het toezicht dient echter adequaat te zijn en dient een overtreding te kunnen voorkomen. Niet gebleken is dat het toezicht zodanig is ingericht, dat van adequaat toezicht is gebleken. De werkwijze die de werknemer toepaste, was immers een toegestane werkwijze.” Hier staat niets anders dan dat het toezicht wat de werkgever hield op de arbeidsomstandigheden, ongeacht hoe goed deze dat geregeld had, niet adequaat kan zijn geweest omdat de werknemer tijdens het ongeval een werkwijze toepaste die was toegestaan. In de juridische artikelen die verschenen over bestuurlijke boetes werd deze handelwijze van de Minister bij de boeteoplegging aangemerkt als “oude wijn, in nieuwe zakken”. Als reactie op deze handelwijze verwachtten wij dat de ABRvS de Minister wederom op de vingers zou tikken onder verwijzing naar de uitspraken van 2015. Opmerkelijk genoeg blijkt uit 3 recente uitspraken het tegendeel. Waar de ABRvS eerder aangaf dat het “onredelijk” was dat de Minister de matigingsgronden in de Beleidsregel in onderlinge samenhang beschouwde, komt deze daar nu expliciet op terug. In één van de uitspraken van 26 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1112) was sprake van een arbeidsongeval waarbij spullen van een pallet op het hoofd van een werknemer waren gevallen toen een heftruckchauffeur de pallet verplaatste. Helder was dat de werkwijze die toegepast was niet veilig was, maar de werkgever beargumenteerde dat deze alsnog recht op korting van de boete had op basis van één van de andere matigingsgronden. Daar ging de ABRvS niet in mee: 6.2. In dit geval leidt het ontbreken van een veilige werkwijze ertoe dat de staatssecretaris zich op het standpunt heeft mogen stellen dat [appellante sub 2] ook niet aan de drie andere matigingsgronden heeft voldaan. […] De gegeven instructies en het gehouden toezicht waren namelijk in overeenstemming met de tijdelijke, niet veilige werkwijze. De ABRvS kwam tot eenzelfde conclusie in een tweede uitspraak van 26 mei 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1116). In deze kwestie raakte de voet van een werknemer bekneld onder de laadklep van een vrachtwagen tijdens het laden en lossen. De Minister legde daarbij een boete op van € 36.000,-. Met betrekking tot de vraag of de werkgever aanspraak maakte op matiging van de boete, ondanks dat de aangehouden werkwijze niet veilig was, oordeelde de ABRvS: 6.2 […] Omdat bij de tweede werkwijze die [appellante] had ontwikkeld de laadklep niet werd stilgezet op het moment dat de rolstops werden ingetrapt, werd het risico om bekneld te raken met deze werkwijze niet zoveel mogelijk beperkt, zodat ook dit geen veilige werkwijze is. […] 6.3. Bij het beoordelen of is voldaan aan de matigingsgronden van artikel 1, elfde lid, onder b en c, van de Beleidsregel kan in aanmerking worden genomen dat er geen veilige werkwijze was ontwikkeld. Er kan namelijk sprake zijn van een samenhang tussen de verschillende matigingsgronden. Op grond van het voorgaande moge duidelijk zijn dat de Minister bij de boetebepaling de matigingsgronden in onderlinge samenhang mag beschouwen. Of dat ook betekent dat deze de matigingsgronden cumulatief mag toepassen is niet duidelijk. Zo stellig zijn de uitspraken van 26 mei 2021 niet blijkens de overige rechtsoverwegingen: ook nadat de ABRvS concludeerde dat de werkgever geen veilig werkwijze had ontwikkeld, behandelde deze alsnog de afzonderlijke matigingsgronden. Niettemin signaleren wij (opnieuw) een ommekeer in de benadering van de matigingsgronden. Kort en goed menen wij dat de Arbeidsinspectie in het Jaarplan 2022 en de Minister in de Brief van 22 januari 2021 te positief zijn over het “gedegen systeem” van “checks and balances”. Het is duidelijk dat zowel de Minister als de rechtspraak blijven zoeken naar het middel dat past bij het vaststellen van een evenredige boete. Totdat er een duidelijke lijn in beleid en jurisprudentie ontstaat, adviseren wij werkgevers om bij het opstellen van arbobeleid uitdrukkelijk rekening te houden met de matigingsgronden, met speciale aandacht voor de risico-inventarisatie en de daarop afgestemde werkwijze (art. 1 lid 11 sub a Beleidsregel). Heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met mr. Joost Schunselaar of mr. Marloes Stuurop van de Business Unit Arbeidsrecht.