Booking.com krijgt gelijk: mag u werknemers weer naar kantoor verplichten?

De toetsingsmaatstaf van art. 27 lid 4 WOR is door de Hoge Raad nader uitgewerkt. De Hoge Raad oordeelde dat van onredelijkheid van de instemmingsweigering sprake is "indien de argumenten van de ondernemer voor het voorgenomen besluit zwaarder wegen dan die van de ondernemingsraad voor het onthouden van zijn instemming", en dat de rechter daarbij álle argumenten van de OR in zijn beoordeling moet betrekken.

De kantonrechter in de Booking-zaak past deze maatstaf op papier toe en weegt de argumenten van beide kanten tegen elkaar af. De kantonrechter voegt daaraan een belangrijk element toe: het criterium is of Booking het besluit *in redelijkheid* kan nemen; ook niet-noodzakelijke besluiten kunnen in redelijkheid worden genomen. Daar kan al gelijk kritiek op gegeven worden, want dat lijkt niet in lijn met de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad.

In de jurisprudentie wordt door de bank genomen een onderscheidt gemaakt in twee fasen in de toetsing van art. 27 lid 4 WOR. In de eerste fase, de onredelijkheidstoets, geldt dat de rechter terughoudend moet zijn vanwege de aard van het instemmingsrecht: "alleen onder bijzondere omstandigheden zal het optreden van de ondernemingsraad de rechterlijke toetsing aan dit onredelijkheidscriterium niet kunnen doorstaan". In de tweede fase volgt de inhoudelijke belangenafweging, waarbij de rechter slechts vervangende toestemming verleent indien de OR, gelet op de onevenredigheid tussen het door de raad verdedigde belang en het werkgeversbelang, zijn instemming niet heeft mogen weigeren.

Eerder hebben rechters bijvoorbeeld ook expliciet ruimte gelaten aan een OR om ook rekening te houden met "minder rationele bezwaren" van werknemers. Deze kantonrechter legt meer nadruk op de beleidsvrijheid van de ondernemer en het instructierecht van art. 7:660 BW. Dat laatste is vreemd, want het instructierecht geldt alleen in de individuele rechtsverhouding en niet in relatie tot de OR. In de Booking-zaak slaagde de werkgever dus wél, omdat de kantonrechter oordeelde dat Booking een "zonder twijfel" redelijk belang had bij de fysieke aanwezigheid en dat dit belang zwaarder woog dan de werknemersbelangen. Daar zit direct ook al een opening voor de OR in een hoger beroep, want de kantonrechter neemt dit belang voetstoots aan zonder het te onderbouwen.

Wat Booking.com hier in onze ogen over de streep heeft geholpen zijn de volgende elementen:

• de mate van onderbouwing: Booking legde concrete gegevens over waarmee haar stimuleringsbeleid had gefaald (slechts 27% kwam weer voor 40% terug naar kantoor). 
• de proportionaliteit van de maatregel: Booking vroeg 40% (circa twee dagen per week. De Booking-kantonrechter oordeelt dat 40% "bepaald niet overvragend" is.
• verzachtende maatregelen: Booking bood een overgangsperiode van zes maanden, een hardheidsclausule en capaciteitsuitbreidingen.
• de proceshouding: de kantonrechter in de Booking-zaak benadrukt dat het medezeggenschapstraject "voldoende uitgebreid" en "zorgvuldig" was geweest.

De Booking-beschikking markeert vooralsnog een belangrijke ontwikkeling. Het is de eerste zaak waarin een kantonrechter daadwerkelijk vervangende toestemming verleent voor een hybride werkbeleid dat meer kantooraanwezigheid verplicht. De verklaring voor deze uitkomst ligt in de hiervoor genoemde factoren. Een zorgvuldige aanpak door werkgevers loont in dit verband dus. Mocht u op het punt staan uw thuiswerkbeleid aan te passen, dan adviseren wij u daarbij graag.

Tegelijkertijd is de beschikking niet onomstreden. De relatief lichte onderbouwingslast die de kantonrechter van Booking vergt, geen nulmeting, geen harde parameters, geen wetenschappelijk bewijs en geen verplichting om alternatieven te onderzoeken contrasteert met andere zaken. Ongetwijfeld zal hoger beroep worden ingesteld. Wij houden u daarvan op de hoogte.