Hoge Raad: verkoop van vastgoed door de overheid moet transparant

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad een interessante uitspraak gewezen over de verkoop van vastgoed door een overheidslichaam. Deze uitspraak roept voor de toepassing in de praktijk vragen op. In ieder geval is duidelijk dat overheidslichamen hun werkwijze bij de verkoop en verhuur van vastgoed moeten aanpassen.

Waar gaat de zaak over?

De zaak die aan de Hoge Raad werd voorgelegd heeft betrekking op een door de gemeente Didam vastgesteld masterplan voor het centrum. Daarbij spelen vier supermarkten een rol. In het centrum van Didam zitten twee supermarkten: de Coöp en de Nettorama. Buiten het centrum bevinden zich een filiaal van Albert Heijn en een vestiging van Aldi. Onderdeel van het masterplan maakt uit dat de Coöp verhuist naar de voormalige locatie van het gemeentehuis en de Aldi vestiging verhuist naar de locatie die de Coöp achterlaat. De exploitant van de Albert Heijn vestiging is, begrijpelijkerwijs, niet blij met het feit dat de gemeente hem geen centrumlocatie aanbiedt. Hij vordert in kort geding dat het de gemeente wordt verboden om de locatie van het voormalige gemeentehuis te verkopen of te leveren. Dit, totdat procedures/besprekingen met hem en de vastgoedontwikkelaar waarmee hij samenwerkt (Bedeco Vastgoed) zijn gevoerd. Nadat deze vorderingen door de rechtbank en gerechtshof zijn afgewezen komt de zaak bij de Hoge Raad.

De uitspraak van de Hoge Raad

De Hoge Raad stelt voorop dat sprake is van een privaatrechtelijke verkoop van grond, door een gemeente, waarbij geen sprake is van een aanbesteding plichtige opdracht. Er hoefde dus geen openbare aanbesteding plaatsvinden op basis van de aanbestedingswet. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat een overheidslichaam bij de uitoefening van haar privaatrechtelijke bevoegdheden niet in strijd mag handelen met de regels van publiek recht, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (art. 3:14 Algemene wet bestuursrecht, Awb). Eén van deze beginselen is het gelijkheidsbeginsel.

Dit gelijkheidsbeginsel brengt, aldus de Hoge Raad, met zich mee dat een overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van het vastgoed, de selectieprocedure, het tijdschema en de selectiecriteria. Deze informatie moet tijdig beschikbaar zijn voor (potentiële) gegadigden.

Hierbij sprake van één uitzondering: dit hoeft niet te gebeuren wanneer, kort gezegd, duidelijk is dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Commentaar

Dat een overheidslichaam het gelijkheidsbeginsel moet toepassen is niet nieuw. De Hoge Raad oordeelde in 2005 in de zaak “Gemeente Lichtenvoorde” bijvoorbeeld dat de gemeente met het oog op de toepassing van het gelijkheidsbeginsel zich in beginsel moet houden aan de vastgestelde grond uitgifteprijs.

Dat een overheidslichaam bij de verkoop van vastgoed niet geheel vrij is, is evenmin nieuw. In de mededeling van de Europese commissie (97/C 209/03) is bepaald dat een overheidslichaam onroerend goed kan verkopen door middel van een zo geheten ‘onvoorwaardelijke biedprocedure’. Volgt een overheidslichaam die procedure niet, dan moet vòòr de start van de verkooponderhandelingen een door een onafhankelijke taxateur opgestelde taxatie beschikbaar zijn. Het doel hiervan is om ongeoorloofde staatssteun te voorkomen. Dat is een ander doel dan het doel van het gelijkheidsbeginsel.

Wel nieuw is dat de Hoge Raad het gelijkheidsbeginsel invult door een ‘passende mate van openbaarheid’ voor te schrijven.

De Hoge Raad lijkt daarmee op te schuiven naar de reeds door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘de Afdeling’) ingezette lijn. Al in 2016 oordeelde de Afdeling in het kader van schaarse vergunningen dat potentiële aanvragers van een schaarse vergunning met het oog op het gelijkheidsbeginsel tot op zekere hoogte gelijke kansen moeten worden geboden. Het overheidslichaam moet in dat geval een passende mate van openbaarheid verzekeren. Dit houdt in dat voldoende kenbaar moet worden gemaakt dat de vergunning beschikbaar is, hoe de vergunningen worden verdeeld, wat daarbij de criteria zijn en wanneer deze kan worden aangevraagd. In 2018 oordeelde de Afdeling dat ook bij schaarse subsidies het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen. De Afdeling oordeelde dat uit gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat mededinging moet worden georganiseerd en dat subsidie niet voor onbepaalde tijd kan worden verstrekt.

De praktijk moet uitwijzen hoe het verzekeren van een ‘passende mate van openbaarheid’  in een voorkomend geval precies moet worden ingevuld. De Hoge Raad geeft hiervoor in deze uitspraak geen concrete richtlijnen. Wij menen dat hierbij gedacht kan worden aan de publicatie van de voorgenomen verkoop op internet en/of een openbare aanbieding via een makelaar. Vanuit het aanbestedingsrecht kennen wij het criterium van de passende mate van openbaarheid ook waar het gaat om opdrachten met een waarde, lager dan de aanbestedingsdrempel (‘onderdrempelige overheidsopdrachten’) en die een grensoverschrijdend belang hebben. Ook die opdrachten moeten passend openbaar worden gemaakt (art. 1.9 lid 2 Aw 2012). In de ‘Interpretatieve mededeling 2006/C 179/02’ van de Europese Commissie worden vier in beginsel passende en algemeen gebruikte media vermeld: internet, landelijke bladen, lokale media en Tenders Electronic Daily (‘TED’). Aangegeven wordt dat een bekendmaking op TED niet verplicht is, maar dit wel een interessante mogelijkheid kan zijn met name voor grotere opdrachten. In alle gevallen zal sprake moeten zijn van een vastgestelde procedure om tot de selectie van de koper te komen.

Hoewel de uitspraak betrekking heeft op de verkoop van vastgoed, ligt het naar onze mening voor de hand dat deze ‘passende mate van openbaarheid’ in een voorkomend geval ook moet worden toegepast bij de verhuur van (schaars) vastgoed door een overheidslichaam. Overigens kan de aanhuur door een overheidslichaam vrijgesteld zijn van de aanbestedingsplicht (art. 2.24 sub b Aw 2012). De uitspraak van de Hoge Raad is immers ingegeven door het feit dat het gaat om schaarse ruimte die een overheidslichaam ‘distribueert’. Ook bij de verhuur van panden kan sprake zijn van schaarste. Hetzelfde geldt, vanzelfsprekend, voor de uitgifte in erfpacht en voor de vestiging van een opstalrecht.

Verder ligt het voor de hand dat voortaan ook in veel gevallen een passende mate van openbaarheid in acht moet worden genomen bij onderdrempelige overheidsopdrachten, ook indien deze geen duidelijk grensoverschrijdend belang kennen. Denk aan de inkoop van diensten door een gemeente met een geraamde waarde van € 150.000,00. Op dit moment wordt nog aangenomen dat de keuze voor de procedure en de uit te nodigen ondernemers moet worden gebaseerd op objectieve criteria, zonder aan ‘derden’ – bijvoorbeeld via internet – kenbaar te maken dát de gemeente deze diensten wil inkopen.

Deze ‘passende mate van openbaarheid’ hoeft dus niet te worden toegepast wanneer duidelijk is dat er maar één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Hierbij kan, zo menen wij, bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie dat een ontwikkelaar beschikt over een grondpositie en voor de uitvoering van een bouwplan een stuk(je) aanpalende grond van de gemeente wil aankopen. Maar ook in dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop (of verhuur) tijdig openbaar maken en daarbij te motiveren waarom alleen die ene partij in aanmerking komt. Dit geeft andere geïnteresseerden de mogelijkheid om zich te melden. En om in een voorkomend geval een gerechtelijke procedure aanhangig te maken. Denkbaar is dat de ontwikkelaar die beschikt over een grondpositie dan toch niet de enige geïnteresseerde partij voor het aanpalende stuk grond blijkt te zijn. Het overheidslichaam zal dan wellicht extra moeten motiveren waarom zij dit het stuk aanpalende grond aan de ontwikkelaar met een grondpositie wil verkopen

Overheidslichamen zullen hun verkoop- en verhuurproces aan deze uitspraak van de Hoge Raad moet aanpassen. De uitspraak zal ook effect hebben op de inkoop van onderdrempelige leveringen, diensten en werken. Het valt te verwachten dat deze voorwaarde van ‘een passende mate van openbaarheid’ voer wordt voor toekomstige gerechtelijke procedures.

Het is uiteraard interessant hoe de kwestie in Didam verder verloopt. Het kan goed zijn dat de exploitant van het Albert Heijn filiaal een (objectief) aantrekkelijker bod op de locatie doet dan de exploitant van het Coöp filiaal. Wordt vervolgd!

U kunt de uitspraak hier raadplegen:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1778

 

Heeft u vragen of wilt u een afspraak maken?