De Wet arbeid vreemdelingen niet nageleefd? Bezwaar maken heeft zin!

De Nederlandse Arbeidsinspectie houdt zich onder meer bezig met controle op de naleving van de Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: Wav). In een eerder artikel informeerden wij u al over de boetes van de Arbeidsinspectie in het kader van de Wav (klik hier) en uw verplichtingen als inlener op grond van de Wav (klik hier). In dit artikel bespreken wij een zaak uit onze praktijk, waarin het door ons ingediende bezwaar tot een mooi resultaat heeft geleid. Hieruit blijkt maar weer dat het juridisch toetsen van een boeteoplegging in veel gevallen loont.

De zaak in kwestie

Boete 1 In de eerste zaak ging het om drie ingeleende arbeidskrachten waarvan de inlener niet kon aantonen dat zij een (geldige) tewerkstellingsvergunning hadden. Ook kon de inlener niet aantonen dat zij de identiteit van deze arbeidskrachten had vastgesteld, waren er geen identiteitsdocumenten in de administratie opgenomen en/of waren de identiteitsdocumenten niet tot vijf jaar na einde van de inlening bewaard. Formeel was de inlener geen werkgever. Echter wordt zij als inlener op grond van artikel 1 sub b onder 1 Wav wel als werkgever aangemerkt voor deze wet. De Arbeidsinspectie stelde eind 2019 de eerste overtredingen vast. De onderneming werd een boete opgelegd die berekend werd op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (hierna: de Beleidsregel). Deze boete werd op grond van de Beleidsregel ten aanzien van twee van de drie arbeidskrachten met 50% gematigd en ten aanzien van één arbeidskracht met 25%, onder andere omdat de onderneming bij de inlening gebruik had gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. Dit is meteen een eerste advies dat wij u mee kunnen geven: maak gebruik van een gecertificeerd uitzendbureau! Boete 2 Een aantal maanden later kwam de Arbeidsinspectie opnieuw langs voor een nader administratief onderzoek. Hierbij werd weer een overtreding geconstateerd. Het ging nu om één ingeleende arbeidskracht. Omdat de onderneming geen (geldige) tewerkstellingsvergunning voor de ingeleende arbeidskracht kon overleggen, was zij in overtreding van artikel 2 lid 1 Wav. In verband hiermee kreeg de inlener een nieuwe boete opgelegd. Ook hier werd de boete met 50% gematigd, wederom omdat bij de inlening gebruik was gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. Waarschuwing preventieve stillegging van werk Omdat de tweede overtreding door de Arbeidsinspectie gezien werd als een herhaalde overtreding, werd ook een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk opgelegd. Een dergelijke waarschuwing blijft maar liefst vijf jaar staan. Wanneer er in deze periode nogmaals een overtreding van een (soort)gelijke verplichting plaatsvindt, kan (een deel van) de onderneming preventief stil worden gelegd. Dit kan voor een onderneming verstrekkende gevolgen hebben!

Het bezwaar

Wij hebben namens de inlener bezwaar ingediend tegen beide boetes en de waarschuwing preventieve stilleging van werk. In beide bezwaarschriften tegen de boetes is onder andere aangevoerd dat een aantal matigingsgronden ten onrechte niet zijn toegepast, en is ook betoogd dat de verwijtbaarheid aan de zijde van de inlener ontbreekt. Ten aanzien van de waarschuwing is in het bezwaar gesteld dat deze om meerdere afzonderlijke redenen achterwege moet blijven. En met succes. Met betrekking tot de eerste boete oordeelde de minister SZW dat deze inderdaad nog extra gematigd moest worden op de volgende gronden:

1. Er was sprake van een te lange periode tussen laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport, en;
2. ten aanzien van twee van de drie arbeidskrachten gold dat er sprake was van verminderde verwijtbaarheid aan de kant van de inlener.

Door het bezwaar werd de opgelegde boete nagenoeg gehalveerd. Ook het bezwaar ten aanzien van de waarschuwing preventieve stillegging werd gegrond verklaard, en wel om de volgende reden. De arbeidskracht waar het bij de tweede overtreding om ging was al ruim een jaar bij de inlener werkzaam vóórdat de eerste overtredingen eind 2019 werden geconstateerd. De tweede overtreding had dus ook gelijktijdig met de eerste overtreding kunnen worden opgemerkt door de Arbeidsinspectie. Het boeterapport van de eerste overtredingen was daarbij ook pas na het tweede bezoek van de Arbeidsinspectie aan de inlener verstuurd. Om die reden vond de minister SZW het niet redelijk om hier alsnog een waarschuwing preventieve stillegging voor op te leggen.

Conclusie

Deze zaak laat opnieuw het belang zien van een kritische blik op een door de Arbeidsinspectie opgelegde boete of waarschuwing preventieve stillegging van werk en, als er gronden voor zijn, niet te schromen om hier bezwaar tegen te maken. Heeft u vragen over het voorgaande of kunt u onze hulp gebruiken bij het indienen van zienswijze of een bezwaarschrift tegen een boeteoplegging of een waarschuwing? Neem dan contact op met Joost Schunselaar of Marloes Stuurop, zij helpen u graag verder.

Interessante artikelen voor u

• Valt uw bedrijf onder de werkingssfeerbepaling van het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek?
• Countdown: Wet implementatie EU-richtlijn transparantie en voorspelbare arbeidsvoorwaarden
• Wet Arbeid Vreemdelingen en boetes: let op uw verplichtingen als inlener