Pensioenverplichtingen bij schijnzelfstandigheid: de gevolgen van herkwalificatie

In beginsel bestaat alleen recht op aanvullend pensioen wanneer tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten. Wordt een zzp’er echter op enig moment als werknemer aangemerkt, dan kan daardoor – met terugwerkende kracht – alsnog automatisch een pensioenaanspraak ontstaan.

Verplicht bedrijfstakpensioenfonds

Bij organisaties met een cao die een pensioenregeling verplicht stelt, vaak via een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, ontstaat pensioenopbouw automatisch zodra achteraf een dienstverband wordt vastgesteld. Het pensioenfonds moet dan in beginsel pensioen uitkeren, tenzij sprake is van uitzonderlijke omstandigheden. Meestal volgt vervolgens een premievordering met terugwerkende kracht bij de werkgever, inclusief het werkgevers- en werknemersdeel. In de praktijk komen die lasten meestal voor rekening van de werkgever omdat het niet haalbaar blijkt om het werknemersdeel te verhalen op de werknemer.

Pensioenregelingen via een pensioenverzekeraar

Bij organisaties die niet onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen maar toch een pensioenregeling aanbieden, kiezen werkgevers vaak voor een regeling via een verzekeraar of een premiepensioeninstelling. Daar ontstaat pensioenopbouw meestal pas nadat de werknemer is aangemeld. Zonder aanmelding zal de uitvoerder in beginsel geen pensioenaanspraken toekennen, ook niet bij een schijnzelfstandige. De uitvoerder richt zich eerst tot de werkgever en wil geen partij kiezen zolang geen rechter heeft vastgesteld dat sprake is van werknemerschap. Pas na zo’n vaststelling (of vrijwillige aanmelding door de werkgever) worden aanspraken toegekend, waarbij premies op de werkgever worden verhaald. Bestaat die niet meer, bijvoorbeeld door faillissement, dan loopt de uitvoerder financieel risico, wat verklaart waarom terughoudendheid wordt betracht.

Hoewel een fiscale herkwalificatie niet automatisch leidt tot civielrechtelijke pensioenrechten, is het oordeel van de Belastingdienst in de praktijk vaak richtinggevend voor pensioenfondsen. Pensioenfondsen komen ook doorgaans pas in beweging zodra de schijnzelfstandige formeel is opgenomen in de loonadministratie.

Daarnaast roept de herkwalificatie van de arbeidsrelatie veel praktische vragen op. Bijvoorbeeld:

• Wat is de grondslag is voor de pensioenopbouw en -premie?
• Geldt de all-in zzp-vergoeding als pensioengevend loon?
• Moet deze vergoeding eventueel worden gebruteerd?

Het kan helpen om antwoorden op deze vragen vast te leggen in de overeenkomst van opdracht die wordt gesloten met de zzp’ers.

De Pensioenfederatie schat dat de jaarlijkse impact voor pensioenfondsen kan oplopen tot ongeveer € 1,3 miljard. Als werkgevers deze premies niet kunnen betalen, worden de kosten verdeeld over alle deelnemers, waardoor ook andere werknemers meebetalen aan pensioen waarvoor geen premie is ontvangen. 

Bij fusies en overnames brengt dit extra onzekerheid met zich mee, omdat kopers risico lopen op verborgen pensioenclaims van voormalige zzp’ers. Deze risico’s zijn moeilijk in te schatten en daardoor vaak lastig te verzekeren.

Meldt een schijnzelfstandige zich voor pensioen, dan kan de uitvoerder niet-betaalde premies op de werkgever verhalen, met in beginsel een verjaringstermijn van vijf jaar, te rekenen vanaf het moment waarop deze de premies verschuldigd was. Soms proberen fondsen een verjaring van pensioenpremies te omzeilen door de vordering als ‘schade’ te behandelen in plaats van als ‘premie’, waardoor een andere verjaringstermijn geldt. Voor schadevorderingen geldt namelijk een termijn van vijf jaar na de ontdekking van de schade, met een absolute termijn van twintig jaar. De werkgever kan mogelijk op de schijnzelfstandige terugvallen voor wat betreft het werknemersdeel van de premies. 

De fiscale verjaringstermijn is normaliter 5 jaar. In het geval een naheffingsaanslag loonbelasting wordt opgelegd omdat sprake is van schijnzelfstandigheid kan de Belastingdienst een aanslag opleggen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2025, tenzij sprake is van kwaadwillendheid. De termijn voor wat betreft inning van belasting en sociale premies met terugwerkende kan dus afwijken van de termijnen in het pensioenrecht.

Alles bij elkaar zorgt het einde van het handhavingsmoratorium voor juridische en financiële onzekerheid. Niet omdat pensioenverzekeraars niet eerder al pensioenpremies mochten innen, maar omdat de Belastingdienst nu over kan gaan tot herkwalificatie en pensioenfondsen zich vaak bij deze kwalificatie aansluiten. Let op, de visie van de Belastingdienst is niet in alle gevallen de juiste. Rechters kunnen deze herkwalificatie uiteraard terugdraaien; dat dient ook weer gevolgen te hebben met betrekking tot de mogelijke pensioenaanspraken.

Herkwalificatie van de arbeidsrelatie kan dus onverwachte pensioenverplichtingen opleveren met verstrekkende gevolgen, terwijl duidelijke wettelijke oplossingen hiervoor voorlopig nog ontbreken.

Om dit zoveel mogelijk te voorkomen is het voor opdrachtgevers daarom belangrijk om:

1) waterdichte contracten te sluiten met de zzp’ers;

2) de zzp-populatie goed in kaart te brengen en de arbeidsrelatie te beoordelen aan de hand van de richtinggevende Deliveroo- en Uber-arresten;

3) bij twijfel afstemming te zoeken met de Belastingdienst over de kwalificatie van de arbeidsrelatie;

4) te waarborgen dat de werkwijze en de feitelijke uitvoering in de praktijk geen schijnzelfstandigheid opleveren. 

Wanneer sprake is van echte zelfstandigen loopt de opdrachtgever deze pensioenrechtelijke risico’s immers niet. Uiteraard kunnen wij uw organisatie ondersteunen bij vragen over het voorgaande, of bij het doorlopen van een traject waarmee uw organisatie voldoet aan de geldende wet- en regelgeving omtrent de inzet van zzp’ers. Neem hiervoor contact op met Carmen Aarns of Demi Essink.