De Deliveroo-bezorger: wel of geen zelfstandige?

Is iemand nu daadwerkelijk een zelfstandige of is er eigenlijk sprake van een arbeidsovereenkomst? Deze discussie speelt geregeld en is door het recente arrest van de Hoge Raad nieuw leven ingeblazen. Dit keer was het aan het hof Amsterdam om zich uit te laten over de maaltijdbezorger van Deliveroo: zelfstandige of werknemer?

De werkwijze van Deliveroo
Deliveroo biedt een maaltijdbestel- en betaalsysteem aan, alsmede een bezorgdienst van restaurants naar klanten. De bezorgers die Deliveroo hiervoor inzet waren oorspronkelijk in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst. Sinds medio 2018 werken de bezorgers op basis van een opdrachtovereenkomst. Daarbij hanteert Deliveroo twee soorten opdrachtovereenkomsten: (1) de Regular-overeenkomst en (2) de Unlimited-overeenkomst. Bij de Regular-overeenkomst kan per vier weken maximaal 40% van het minimumloon worden verdiend en is btw-afdracht niet verplicht. Bij de Unlimited-overeenkomst kan de bezorger wel meer dan voornoemd bedrag verdienen en dient de bezorger wel btw in rekening te brengen en af te dragen. De betaling vindt in beide gevallen plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo opgestelde factuur opstelt.

Bezorgers maken gebruik van een app om op hun telefoon bestellingen te ontvangen, het zogenoemde Free Login-systeem. Als een bezorger inlogt op deze app, kan hij een bestelling aangeboden krijgen. Deze kan hij weigeren onder opgave van een reden. Bij de toedeling van de bezorging van maaltijden maakt Deliveroo gebruik van een algoritme in de app, genaamd Frank. Volgens de opdrachtovereenkomst kunnen bezorgers zich laten vervangen. De bezorger moet zelf voor het materiaal zorgen, wat in ieder geval bestaat uit een smartphone en een vervoersmiddel.

Kantonrechter stelt FNV in gelijk

Vakbond FNV is een procedure gestart tegen Deliveroo en heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat er sprake is van een schijnconstructie. Volgens FNV is er helemaal geen sprake van een opdrachtovereenkomst, maar is de Deliveroo-bezorger werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Reeds in 2019 stelde de kantonrechter FNV in het gelijk en heeft hij de relatie tussen Deliveroo en haar bezorgers aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.[1] Volgens de kantonrechter was de aard van het werk en de rechtsverhouding tussen partijen sinds begin 2018 namelijk niet wezenlijk gewijzigd ten opzichte van de situatie dat Deliveroo arbeidsovereenkomsten gebruikte. Deliveroo heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Vorige week was het oordeel van het hof dan eindelijk daar.

Arrest Hoge Raad: partijbedoeling speelt geen rol

Het hof verwijst voor het juridische kader allereerst naar het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020.[2] Met dit arrest is duidelijk geworden dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, waarmee de Hoge Raad afweek van het aloude Groen/Schroevers-arrest.[3] De Hoge Raad heeft in haar arrest van vorig jaar geoordeeld dat voor de kwalificatie van een arbeidsrelatie gekeken moet worden naar de elementen ‘arbeid’, ‘in dienst’, ‘loon’ en ‘gedurende zekere tijd’ en dat deze kwalificatie moet gebeuren aan de hand van de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen, waarbij gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval. Hierover is eerder een artikel op onze site verschenen. Klik hier om dit te lezen.

Oordeel hof

Aan de hand van een toetsing aan de vier hiervoor genoemde elementen komt het hof tot het volgende oordeel.

Arbeid

Volgens het hof geeft het door Deliveroo gehanteerde Free Login-systeem aan de bezorgers een grote mate van vrijheid om zich aan te melden wanneer zij willen en om aangeboden bestellingen al dan niet te accepteren. Bovendien kan de bezorger zich door een ander laten vervangen, waaraan Deliveroo voor haar toestemming gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden kennelijk weinig eisen stelt. De vervangingsmogelijkheid is daarmee echter niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, nu daarbinnen ook de mogelijkheid bestaat dat de werknemer zich met toestemming van de werkgever laat vervangen.[4]

Loon

Dat Deliveroo tweewekelijkse automatische betaling door Deliveroo lijkt volgens het hof meer op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever uit zichzelf het loon moet betalen, dan op die bij een opdrachtovereenkomst, waarbij de opdrachtnemer zelf factureert. Bovendien blijkt dat tweederde van de bezorgers een Regular-overeenkomst heeft, waarbij zij geen btw hoeven af te dragen omdat de beloning minder dan 40% van het minimumloon bedraagt en de Belastingdienst dit kwalificeert als ‘hobbymatig’. Volgens het hof duidt dit min of meer op het ontbreken van ondernemerschap. Het feit dat Deliveroo deze overeenkomsten aanduidt als ‘Regular’, geeft ook aan dat het uitgangspunt binnen Deliveroo is dat de bezorger ‘hobbymatig’ werkt.

In dienst van
Het hof oordeelt dat de wijze waarop Deliveroo de werkzaamheden door bezorgers laat uitoefenen, duidt op de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Daarbij overweegt het hof dat de werkzaamheden van dien aard zijn dat hiervoor weinig aanwijzingen nodig zijn en het hier gaat om arbeid die de ‘gewone bedrijfsarbeid’ (de kernactiviteit) voor Deliveroo betreft. Het verrichten van gewone bedrijfsarbeid kan duiden op een gezagsverhouding. Ook het feit dat Deliveroo eenzijdig de inhoud van de contracten met de bezorgers wijzigt (eerst arbeidsovereenkomst, toen opdrachtovereenkomst) en ook eenzijdig de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd eenzijdig wijzigt (de overgang van een ander systeem naar het Free Login-systeem), duidt op gezag. Daarnaast maakt het algoritme Frank gebruik van een GPS-systeem waarmee de locatie van de bezorger na inloggen voortdurend wordt bijgehouden, hetgeen een vergaande controlemogelijkheid biedt voor Deliveroo. Ook het eenzijdig door Deliveroo vastgestelde betaalmodel duidt op een vergaande bemoeienis van Deliveroo op het bezorgproces en dus op een gezagsverhouding.

Gedurende zekere tijd
Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de bezorgers in verwaarloosbare omvang werkzaamheden verrichten. Er is dan ook voldaan aan het criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht.

Alle omstandigheden bij elkaar genomen komt het hof tot het oordeel dat de bezorgers van Deliveroo geen zelfstandigen zijn, maar werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Het vonnis van de kantonrechter wordt dan ook bekrachtigd.

Conclusie

Dat een zelfstandige toch geen zelfstandige blijkt te zijn, kan voor de werkgever behoorlijke consequenties hebben. Het gesloten ontslagstelsel komt dan om de hoek kijken en er dient dan in beginsel ook een transitievergoeding te worden betaald. Verder moet het loon bij ziekte worden doorbetaald en is er vakantietoeslag verschuldigd. Daarnaast kan het zo zijn dat een cao had moeten worden toegepast waarin diverse (financiële) verplichtingen voor de werkgever in zijn opgenomen en was er mogelijk een verplichte pensioenvoorziening. Ook kan de werkgever door de Belastingdienst worden aangesproken voor niet-afgedragen loonheffingen. Kortom: de gevolgen kunnen verstrekkend zijn.

Hoe u deze risico’s kunt beperken? Of heeft u andere vragen over dit onderwerp? Neem gerust contact met ons op.

[1] Rechtbank Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198.

[2] HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:174

[3] HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495.

[4] Artikel 7:659 lid 1 BW.