Raad van State: winstuitkeringsverbod in strijd met Europees recht

Radiology Holland B.V. (Radiology) vroeg in 2021 een toelating aan onder de Wet toelating Zorginstellingen (WTZi). Radiology is een vennootschap naar Nederlands recht. Oprichter en enig bestuurder van deze vennootschap is een radioloog in België. Hij wilde zijn diensten ook in Nederland gaan verlenen. De minister van Langdurige Zorg en Sport (thans VWS) weigerde echter de kliniek toe te laten, omdat de statuten onvoldoende waarborgen dat Radiology geen winstoogmerk heeft. Door Radiology en oprichter werd ook niet bestreden dat de bedoeling is om winst te willen maken. Zij betoogden dat het verbod van winstoogmerk in strijd is met de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal, zoals gewaarborgd in artikel 49 en artikel 63 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). In de beroepsprocedure bij de ABRvS stond dan ook de vraag centraal of het winstuitkeringsverbod in strijd is met deze vrijheden.

Artikel 5 WTZi bevat het verbod op winstoogmerk. Als vuistregel komt dit verbod erop neer dat instellingen voor intramurale Zvw- en Wlz-zorg (denk aan medisch specialistische zorg zoals aangeboden door ziekenhuizen en zbc’s en intramurale zorg met verblijf zoals aangeboden door ggz-instellingen en instellingen voor gehandicapten- en ouderenzorg) geen winstoogmerk mogen hebben en extramurale instellingen (denk aan mondzorg, farmaceutische zorg, huisartsenzorg en thuiszorginstellingen) wel. Instellingen die niet onder het verbod vallen, zijn uitgezonderd in artikel 3.1 Uitvoeringsbesluit WTZi. Deze tweedeling vindt zijn oorsprong in het voormalige bouwregime, waarbij instellingen hun kapitaallasten volledig vergoed kregen door de overheid en zij daarover ook geen risico droegen. Omdat niet de zorgaanbieder maar de overheid alle kosten en risico’s inzake zorgvastgoed droeg, werd winstuitkering door aanbieders van intramurale zorg onwenselijk geacht.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) moeten beperkingen van vrijheden als de vrijheid van vestiging en de vrijheid van kapitaal noodzakelijk, geschikt en evenredig zijn. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de nationale autoriteiten deze beperkingen op een coherente en consistente wijze toepassen (vgl. uitspraak ABRvS 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1520, onder 11).

De ABRvS oordeelt dat de minister het winstverbod niet coherent en consistent toepast, zodat het bestreden besluit in strijd is met artikel 49 VWEU. In dit verband verwijst de ABRvS naar het arrest van het Hof van Justitie van 10 maart 2009, ECLI:EU:C:2009:141, punt 63, waarin is overwogen dat het HvJEU in de betreffende omstandigheden heeft vastgesteld dat de nationale regeling niet coherent en systematisch de aangevoerde doelstellingen nastreeft.

De ABRvS overweegt dat het winstverbod geldt voor complexe zorg en de minister kennelijk meent dat radiologische zorg overwegend complex is. Radiologische zorg omvat echter ook relatief eenvoudige röntgenfoto’s, bijvoorbeeld van eenvoudige botbreuken. De minister motiveert niet waarom dergelijke zorg complex is.

Het winstuitkeringsverbod geldt voor zorg ziekenhuizen (intramurale zorg), maar niet voor zorg daarbuiten (extramurale zorg), omdat zorg in een ziekenhuis vaak complexer is dan zorg daarbuiten. Het winstuitkeringsverbod geldt echter niet als een medisch specialist als zelfstandige in een ziekenhuis werkt (en dus niet in loondienst). Volgens de ABRvS heeft de minister echter niet duidelijk kunnen maken hoe en waarom “de privaatrechtelijke relatie tussen ziekenhuis en specialist relevant is voor de complexiteit, kwaliteit of toegankelijkheid van de gezondheidszorg.” Dat het huidige beleid historisch zo gegroeid is, acht de ABRvS daarvoor niet voldoende.

De ABRvS heeft haar oordeel weliswaar gegeven ten aanzien van deze specifieke aanbieder van radiologische zorg, maar de implicaties van deze uitspraak zullen dit concrete geval overstijgen. Met het oordeel van de ABRvS is de vraag of het winstuitkeringsverbod (in volle omvang) wel kan blijven bestaan, zolang daaraan het onderscheid tussen intra- en extramurale zorg ten grondslag ligt, ingegeven door een al geruime tijd afgeschaft bouwregime.

Het oordeel van de ABRvS werpt ook zijn schaduw vooruit nu de reikwijdte van het huidige winstuitkeringsverbod ook in het (aangepaste) wetsvoorstel voor de Wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders (Wibz) uitgangspunt blijft en in principe voor dezelfde (intramurale) categorieën zorgaanbieders zal blijven gelden. Hieraan doet niet af dat in het wetsvoorstel het verbod wordt overgeheveld naar de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg).Het verbod zal worden aangescherpt door een ruimere definitie van ‘winstuitkering’ en voorwaarden zijn geformuleerd voor winstuitkering door zorgaanbieders die niet onder het winstuikeringsverbod vallen, zoals onderaannemers. Voor meer informatie over de Wibz verwijzen wij naar onze eerdere Q&A.

Het oordeel van de ABRvS raakt het fundament van de huidige tweedeling (medisch specialistische zorg en intramurale Wlz-zorg enerzijds en extramurale zorg anderzijds). Al eerder heeft de minister van VWS te kennen gegeven dat het onderscheid dat wordt gehanteerd tussen intramurale en extramurale zorg sterk in relevantie is afgenomen, vanwege het verlaten bouwregime. Zorgaanbieders dragen immers zelf alle kosten en risico’s van zorgvastgoed, ongeacht of zij intramurale of extramurale zorg verlenen. Ook wees de minister erop dat de traditionele grenzen tussen intramurale en extramurale zorg steeds meer zijn vervaagd, onder meer door de verschuiving van zorg en de opkomst van nieuwe initiatieven zoals e-health (TK 24775, nr. 150, p. 2).

Nu de ABRvS de zere vinger op de incoherente en inconsistente toepassing heeft gelegd, zal handhaving van het winstuitkeringsverbod onder de Wibz moeilijk houdbaar zijn.

Hoewel de uitspraak dus ziet op een specifieke casus met een grensoverschrijdend element, zal deze uitspraak gevolgen kunnen hebben voor (‘lege-huls-)structuren zoals die veelal worden toegepast voor laag-complexe medisch specialistische zorg. Veel zbc’s hanteren hoofd- en onderaannemingsconstructies met een stichting (als hoofdaannemer) die geen winst mag uitkeren en een besloten vennootschap (als onderaannemer) waaraan de feitelijke zorgverlening wordt uitbesteed en wél winst mag uitkeren. Deze constructies zijn toegestaan, maar brengen ook dubbele lasten met zich (denk aan twee vergunningen, twee besturen, twee interne toezichthouders, etc.). De uitspraak stelt de noodzaak voor dergelijke constructies ter discussie.

De ABRvS heeft het besluit van de minister om deze kliniek Radiology niet toe te laten, vernietigd. De minister zal dus een nieuw besluit moeten nemen. Daarnaast is de vraag of (en hoe) tot aanpassing van het wetsvoorstel voor de Wibz wordt overgegaan.

We houden u op de hoogte.