Mededinging: ACM toetst voortaan op misbruik van machtspositie bij concentraties onder de omzetdrempels

Het toezicht op de mededinging door de ACM is vervat in de Mw en bestaat uit drie pijlers. De pijlers kartelverbod (art. 6 Mw) en misbruik van economische machtspositie (art. 24 Mw) bestaan uit een toezicht achteraf en geeft de ACM de mogelijkheid een last onder dwangsom en boetes op te leggen indien er sprake is van overtreding van de genoemde verboden. De derde pijler, het concentratietoezicht, bestaat uit een toezicht vooraf, waartoe de bij de voorgenomen concentratie betrokken ondernemingen eerst een meldingstraject bij de ACM moeten doorstaan. Goedkeuring van de ACM vormt dan een noodzakelijke opschortende voorwaarde, want op het tot stand brengen van de concentratie zonder die goedkeuring staan hoge boetes. Het gaat hierbij om concentraties die zijn gelegen boven de omzetdrempels van artikel 29 Mw. Geeft de ACM een verklaring van geen bezwaar af, of verstrijkt de periode van vier weken na de aanmelding zonder bezwaar van de ACM, dan mag de concentratie worden doorgevoerd. Indien een nader onderzoek van de ACM noodzakelijk is, kan de ACM bepalen dat een vergunning dient te worden aangevraagd en mag de concentratie pas na verlening van de vergunning – al dan niet onder voorwaarden – worden doorgevoerd. Op grond van de Mw was er geen ruimte voor de ACM om een onderzoek in te stellen naar een misbruik van economische machtspositie bij een concentratie gelegen onder de omzetdrempels van artikel 29 Mw. Maar dat is nu veranderd.

Op 16 maart 2023 heeft het Europese Hof van Justitie in het Towercast arrest uitgemaakt, dat een nationale mededingingsautoriteit zoals de ACM bij een concentratie die onder de in een Lidstaat geldende omzetdrempels blijft, getoetst mag worden aan artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). In dat artikel is voorzien in een verbod op het maken van misbruik van een economische machtspositie. Dit arrest neemt de voorheen bestaande twijfel weg: de ACM mag dus bij een concentratie die onder de omzetdrempels van artikel 29 Mw blijft, toetsen of er sprake is van een misbruik van economische machtspositie. Voor heb hebben van een economische machtspositie is de marktpositie van belang, op de relevante markt van de betrokken producten/diensten en op de relevante geografische markt. Bij een marktaandeel van 50% is er sprake van een machtspositie. Ligt dat lager, dan kan er in uitzonderingsgevallen toch sprake zijn van een machtspositie, bijvoorbeeld gelet op de structuur van de markt – veel kleine spelers die geen vuist kunnen maken tegenover de veel grotere onderneming – of een grote voorsprong door rechten van industriële of intellectuele eigendom. De overgebleven ondernemingen dreigen de speelbal te worden van de onderneming met de machtspositie. De ACM is al effectief begonnen met het toepassen van zo’n onderzoek op basis van art. 102 VWEU. Bij dat artikel gaat het om het maken van misbruik van machtspositie op de interne – Europese - markt of een wezenlijk deel daarvan, voor zover de handel tussen de Lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

Door de wijziging van de Mw per 1 september 2025 is het de ACM nu ook toegestaan om op basis van de Mw bij niet meldingsplichtige concentraties een onderzoek te doen naar misbruik van economische machtspositie. Daarvoor is niet vereist dat de handel tussen de Lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed. De verwachting bestaat, dat er hierdoor nog meer onderzoeken door de ACM kunnen gaan plaatsvinden naar misbruik van machtspositie bij de niet meldingsplichtige concentraties. Niet het hebben van een machtspositie, maar het maken van misbruik daarvan is het criterium. Daarbij zullen de speerpunten van de ACM in haar huidige praktijk centraal staan, zoals het “kralen rijgen”, waarbij een grote speler telkens kleine concurrenten overneemt en zo een extreem sterke marktpositie verkrijgt. Iedere op zich zelf staande overname is dan niet meldingsplichtig.

Daarnaast is er nog een wetsvoorstel dat strekt tot uitbreiding van de bevoegdheden van de ACM. De belangrijkste bevoegdheid is het in het leven roepen van een zogenaamde call-in bevoegdheid van de ACM. De ACM kan een onderneming om informatie verzoeken die de ACM nodig acht om te beoordelen of een niet meldingsplichtige concentratie de mededinging op de Nederlandse markt op significante wijze zou kunnen beperken. De ACM kan de betrokken ondernemingen dan alsnog verplichten om de concentratie – ook achteraf - aan te melden.

Ondernemers die een overname overwegen of een fusie aangaan zullen niet blind erop mogen vertrouwen, dat zij in een safe harbour zitten op het gebied van het mededingingsrecht indien zij onder de omzetdrempels van artikel 29 Mw blijven. Zij zullen ook moeten toetsen of er redenen zijn voor de ACM hen te betichten van het maken van misbruik van economische machtspositie. Daaraan zijn hoge boetes verbonden. Dit noopt tot het uitvoeren van een deugdelijke marktanalyse. Mocht bovendien het wetsvoorstel inzake de call-in bevoegdheid van de ACM uitmonden in een wet, dan nemen de bevoegdheden van de ACM verder toe en dient rekening te worden gehouden met de kans dat de niet meldingsplichtige concentratie alsnog gemeld moet worden voor een onderzoek door de ACM.