Hoge Raad: cao-MBO leidt tot verboden onderscheid bij samenloop van zwangerschapsverlof en vrije dagen

Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen. Een werknemer in het MBO die betrokken is bij het primaire proces (d.w.z. het onderwijsproces) kan op 200 dagen per jaar worden ingezet. Op grond van de cao-MBO heeft een werknemer recht op 30 vakantiedagen per jaar. Er blijven dan nog 30 dagen over. Op deze dagen, die grotendeels samenvallen met de schoolvakantie, hoeft niet gewerkt te worden, maar het zijn geen vakantiedagen. De cao-MBO duidt deze dagen daarom aan als ‘overige dagen’.

Wanneer er sprake is van samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met vakantiedagen, is het verplicht om deze dagen te compenseren, omdat dit anders verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen zou opleveren. Maar hoe zit dit met de zogenaamde ‘overige dagen’? De cao-MBO bepaalt dat de werknemer geen compensatie krijgt als het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met deze ‘overige dagen’. Een docente, die hiermee te maken had, stelde zich op het standpunt dat zij ook recht had op compensatie voor deze dagen, omdat zij anders wordt benadeeld ten opzichte van mannelijke collega’s. Volgens de MBO-instelling zijn de ‘overige dagen’ geen verlofdagen, maar dagen waarop niet gewerkt hoeft te worden, vergelijkbaar met weekenddagen en feestdagen. De docente en de MBO-instelling wendde zich samen tot de kantonrechter met het verzoek duidelijkheid te verschaffen. De kantonrechter stelde daarop prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.[1]

[1] Een prejudiciële vraag is een vraag van een rechter aan de Hoge Raad over de uitleg van een rechtsregel. Daaraan kan behoefte bestaan als de Hoge Raad over die vraag niet eerder heeft beslist. Het moet daarbij wel gaan om vragen die zich voordoen in een concrete zaak die in behandeling is bij de rechter.

De Hoge Raad stelt voorop dat discriminatie op basis van geslacht verboden is. Vrouwen mogen niet minder gunstig worden behandeld dan mannen ter zake van hun arbeidsvoorwaarden en vice versa. Onderscheid op grond van zwangerschap wordt gezien als een vorm van onderscheid op grond van geslacht.

De vraag is of de ‘overige dagen’ een arbeidsvoorwaarde zijn. De Hoge Raad overweegt dat de ‘overige dagen’ in de cao-MBO feitelijk niet verschillen van vakantiedagen, en dat werknemers deze dagen ook als vakantiedagen zullen ervaren. Het ligt daarom voor de hand dat de ‘overige dagen’ in de cao-MBO als een arbeidsvoorwaarde moeten worden aangemerkt. Het is daarbij niet van belang of deze dagen volgens de arbeidsovereenkomst of cao al dan niet als vakantiedag of andere vrijetijdsaanspraak worden aangemerkt.

Worden vrouwen hierdoor minder gunstig behandeld dan mannen met betrekking tot deze arbeidsvoorwaarde? Ja, dat is het geval. Werknemers die niet met zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn, kunnen de ‘overige dagen’ naar eigen keuze invullen. Werknemers die met zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn, hebben die keuzevrijheid niet. De samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de ‘overige dagen’ leidt daardoor tot een verschil in behandeling ten nadele van werknemers met zwangerschaps- en bevallingsverlof, en dat is verboden. Het niet compenseren van deze ‘overige dagen’ bij samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof is dan ook in strijd met artikel 7:646 BW.

De regeling in de cao-MBO met betrekking tot de ‘overige dagen’ is in strijd met dwingend recht, voor zover in deze bepaling besloten ligt dat geen compensatie wordt toegekend voor ‘overige dagen’ die samenvallen met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het recht op compensatie voor overlap van dit verlof met de ‘overige dagen’ moet daarom in de cao-MBO worden uitgebreid, om ongelijke behandeling te voorkomen. Hoe deze compensatie precies moet worden geëffectueerd is geen onderwerp van de prejudiciële vraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd. Dit is dan weer aan de verwijzende kantonrechter om te bepalen. Uiteraard moeten de betrokken partijen bij de cao-MBO dit ook meenemen in de onderhandelingen voor de nieuwe cao.

Heeft u vragen over deze uitspraak of over andere arbeidsrechtelijke zaken binnen het onderwijs? Neemt u dan contact op met de collega’s van team Onderwijs, Joost Schunselaar of Fons Smid.