Gamechanger in de Nederlandse insolventiepraktijk

In eerdere artikelen informeerden wij u al over de aankomende Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Inmiddels is de WHOA op 1 januari 2021 in werking getreden. De WHOA maakt het voor ondernemingen in zwaar weer mogelijk om schulden te herstructureren door met schuldeisers en eventueel met aandeelhouders een onderhands akkoord te sluiten buiten faillissement. Waarom de WHOA, wat zijn de voorwaarden en wat betekent dit voor ondernemingen? Wij geven (wat) uitleg. Doel De WHOA is bedoeld voor ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast failliet dreigen te gaan, maar wél beschikken over levensvatbare en rendabele bedrijfsactiviteiten. Voor die ondernemingen wordt het mogelijk om een onderhands akkoord met schuldeisers over de herstructurering van schulden te laten goedkeuren door de rechtbank (homologeren). De homologatie zorgt ervoor dat het akkoord voor alle bij het akkoord betrokken personen – schuldeisers en/of aandeelhouders – verbindend wordt, ook voor degenen die tegen hebben gestemd. Daarom wordt ook wel gesproken van een dwangakkoord. De rechtvaardiging van de regeling is dat de onderneming bij het uitblijven van maatregelen zal failleren en toepassing van de regeling in deze omstandigheid tot het beste resultaat voor de belanghebbenden als geheel leidt. Voorwaarden Een akkoord wordt alleen door een rechtbank gehomologeerd indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Allereerst dient de onderneming te verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij failliet zal gaan en dus een akkoord noodzakelijk is. Daarnaast dient in ieder geval één klasse schuldeisers (zie hierna) het akkoord met de vereiste meerderheid te steunen én dient het akkoord redelijk te zijn in de zin dat de schuldeisers bij het akkoord er in ieder geval niet op achteruit gaan. Dat de schuldeisers er niet op achteruit mogen gaan, betekent in dit geval dat zij niet in een slechtere positie mogen komen dan in geval van faillissement én dat de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd (de reorganisatiewaarde) eerlijk onder de schuldeisers moet zijn verdeeld. Procedure WHOA De WHOA is grotendeels geïnspireerd door het Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11 procedure. Er zijn dan ook veel gelijkenissen met die procedures. In dit overzicht vindt u een schematische weergave van de WHOA. In een notendop ziet de WHOA-procedure er als volgt uit: 1. de voorfase Indien een onderneming voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet voort kan gaan, kan – op eigen initiatief of op verzoek van zijn schuldeisers – een akkoord worden aangeboden aan de schuldeisers. Voor zo’n akkoord worden schuldeisers (en aandeelhouders) ingedeeld in verschillende klassen. Een klasse bestaat uit schuldeisers die tot dezelfde rang horen (zoals preferente schuldeisers, schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud, schuldeisers met een retentierecht en concurrente schuldeisers). Iedere klasse krijgt een op de rechten van de betreffende schuldeisers aansluitend voorstel. Zij mogen immers niet minder krijgen dan zij zouden krijgen in geval van faillissement. De onderneming kan zelf bepalen wat hij zijn schuldeisers aanbiedt, maar wil hij (later) een dwangakkoord dan dient de inhoud en de inrichting van het akkoord wel te voldoen aan een aantal procedurele (rand)voorwaarden. Alle schuldeisers (en aandeelhouders) van wie de rechten op basis van het aangeboden akkoord worden gewijzigd, hebben het recht om zich door middel van een stemming over het akkoord uit te spreken. Een bepaalde klasse stemt in met het akkoord indien een ruime meerderheid (2/3 van de totale vorderingen van die klasse) tot instemming heeft besloten. 2. de gang naar de rechter Indien ten minste één klasse voor het akkoord heeft ingestemd, kan de onderneming bij de rechtbank het akkoord laten homologeren. De rechtbank onderzoekt vervolgens (ambtshalve) of de onderneming de schuldeisers behoorlijk heeft ingelicht over het akkoord en de stemming, en over de datum en het tijdstip van de behandeling van het homologatieverzoek. Indien daaraan voldaan is, moet de rechtbank het homologatieverzoek in beginsel honoreren, tenzij een schuldeiser of aandeelhouder een geslaagd beroep doet op een van de weigeringsgronden. Dit laatste beroep van een schuldeiser staat alleen open voor een schuldeisers die, kort gezegd, tegen het akkoord heeft gestemd. Zo moet homologatie van het akkoord worden geweigerd indien leden van een niet-instemmende klasse onder het akkoord minder dan 20% van hun vordering krijgen aangeboden, tenzij er een zwaarwegende grond bestaat om hiervan af te wijken. Ook dient de rechtbank homologatie te weigeren indien een schuldeiser of aandeelhouder zonder redelijke grond minder krijgt dan de leden van een andere klasse van schuldeisers of aandeelhouders met een gelijke rang. Wordt geen geslaagd beroep gedaan op een van de weigeringsgronden dan honoreert de rechtbank het homologatieverzoek van de onderneming.  Bij de homologatie is het akkoord verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders die gerechtigd waren hierover te stemmen. Dus ook schuldeisers en aandeelhouders die uiteindelijk geen stem hebben uitgebracht of tegen het akkoord hebben gestemd, zijn aan het akkoord gebonden. Het is dus een dwangakkoord. 3. overige maatregelen Het voorgaande is slechts de procedure in een notendop; de WHOA kent nog vele andere aanvullende maatregelen en procedures. Zo kan een onafhankelijke herstructureringsdeskundige of een observator worden benoemd die de procedure in goede banen moeten leiden. Daarnaast wordt tijdens een WHOA-procedure elke faillissementsaanvraag tegen de schuldenaar voor maximaal twee keer twee maanden geschorst, kan een afkoelingsperiode van vier maanden worden verzocht en kunnen bepaalde ipso facto-clausules (bepalingen die regelen dat nadelige gevolgen in een contract worden geactiveerd bij faillissement) in overeenkomst zonder gevolg blijven. Afsluiting De WHOA zal een gamechanger zijn in insolventieland. Vooral voor ondernemingen in zwaar weer is de WHOA een welkome oplossing. Echter, ook voor financiers zal dit wetsvoorstel grote gevolgen hebben. Enerzijds zal het juridische speelveld veranderen bij ondernemingen die zich in zwaar weer bevinden - en daarmee zal op voorhand rekening moeten worden gehouden. Anderzijds biedt de WHOA ook nieuwe mogelijkheden: het verstrekken van noodfinancieringen wordt onder de WHOA beter mogelijk en met minder risico’s. Staat uw onderneming onder financiële druk of wenst u als investeerder (of schuldeiser) op de hoogte te worden gebracht van de gevolgen van de WHOA? Neem dan contact op met ons of één van onze collega’s. Wij kunnen u bijstaan bij  het afwenden van een faillissement en bij de beoordeling van uw positie als investeerder. Meer weten? Lees ook ons artikel over de WHOA en de Brexit. Heeft u naar aanleiding van dit artikel vragen, schroom dan niet om contact op te nemen met één van de insolventiespecialisten van Holla Advocaten.