Herstructureren met gloednieuwe aspecten: de WHOA én de Brexit

Het is een mondvol: De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: “de WHOA”), maar op 1 januari 2021 treedt deze wet dan toch echt in werking. In het begin van de coronacrisis (maart jl.) riep een groep faillissementsrechtjuristen – met succes, zo blijkt nu – de politiek met een open brief op om de vertraagde WHOA alsnog spoedig in werking te laten treden. Door (de) corona(maatregelen) zouden veel ondernemingen immers – ondanks de vele steunmaatregelen –  te maken krijgen met financiële moeilijkheden.

De WHOA is bedoeld voor (deze) ondernemingen die in principe rendabel zijn, maar door (bijvoorbeeld) een te zware schuldenlast of hoge doorlopende kosten, een sanering van schulden en/of verplichtingen nodig hebben om een faillissement te voorkomen. Ondernemers kunnen in dat geval een onderhands akkoord aanbieden aan de crediteuren. Indien een ‘dwarsliggende’ crediteur(en) hieraan niet wil meewerken, zijn er via de WHOA mogelijkheden om deze crediteur(en) wel aan een dergelijk akkoord te binden.

Terwijl de WHOA in werking treedt, trad het Verenigd Koninkrijk uit. Hoe is dat te combineren? Is dit gloednieuwe instrument ook bruikbaar met de Brexit?

De WHOA in Europa
De WHOA bepaalt dat in Nederland de rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van het dwangakkoord en het algemeen verbindend verklaren hiervan. Internationaal kent de WHOA een ingang via de Europese Insolventieverordening.  Dat houdt in dat er via de Europese insolventieverordening mogelijkheden bestaan om een WHOA-akkoord te sluiten met schuldeisers uit de Europese lidstaten die zich hebben gecommitteerd aan de verordening.

De Europese Insolventieverordening is in beginsel voor het Verenigd Koninkrijk niet meer van kracht door de Brexit. Indien er evenmin vervangende regelgeving ontstaat met het Verenigd Koninkrijk, dan kan dat tot gevolg hebben dat de ‘kersverse’ WHOA-akkoorden door Engels recht worden geregeerd. Het Engelse recht biedt weinig ruimte voor onze WHOA.

Waarom? Dat ligt met name aan De Gibbs Rule, een (oude) Engelsrechtelijke regel die voor ‘common law-juristen’ nog altijd geldt. Deze regel houdt kort gezegd in dat alleen de Engelse rechter invloed kan en mag hebben op de schuldvorderingen onder Engels recht. De Nederlandse rechter mag – volgens deze regel – een vordering in het Verenigd Koninkrijk niet aantasten. Dat maakt een dwangakkoord moeizaam of niet mogelijk.

In de praktijk houdt dit in ieder geval in dat u onder andere hiermee rekening moet houden bij een voorgenomen herstructurering (al dan niet via een WHOA-akkoord) indien hierin Engelse partijen betrokken zijn. In dat geval dient u uw strategie wellicht aan te passen.

Kunt u daarbij wel wat hulp gebruiken of hebt u vragen over (het gebruik van) de WHOA of de WHOA in combinatie met de aankomende Brexit? Neem gerust contact op.