Deliveroo-arrest bezorgd: (nog altijd) alle omstandigheden van het geval

Het langverwachte Deliveroo-arrest van de Hoge Raad is op 24 maart 2023 gepubliceerd. In deze zaak gaat het om de vraag hoe de arbeidsrelatie van de maaltijdbezorgers van Deliveroo die in Nederland werkzaam waren, moet worden gekwalificeerd. De grote vraag was of de Hoge Raad “inbedding in de organisatie” een leidend principe zou maken bij de beoordeling van de arbeidsrelatie na het advies van advocaat-generaal De Bock. Lees hieronder of dat het geval is.

De zaak

Bezorgers die voor Deliveroo in Nederland werkten – Deliveroo is inmiddels weg uit Nederland – sloten met Deliveroo een overeenkomst van opdracht. In die overeenkomst maakten zij afspraken over onder andere de werkzaamheden en de beloning. Vakbond FNV komt op een gegeven moment in beeld en stelt dat de bezorgers niet werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht, maar op basis van een arbeidsovereenkomst. De bezorgers zouden dus geen zelfstandigen, maar werknemers zijn. Dat heeft een behoorlijke arbeidsrechtelijke en fiscale impact. Zo krijgen de bezorgers dan onder andere recht op ontslagbescherming, pensioen en sociale verzekeringen en daarnaast moet Deliveroo loonbelasting en sociale premies afdragen aan de Belastingdienst. FNV brengt de zaak voor de rechter en zowel de rechter in eerste aanleg als het hof in hoger beroep oordeelt dat de bezorgers werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. Waarom? Er is sprake van een gezagsverhouding. Deliveroo is het niet eens met de uitspraak in hoger beroep en stelt cassatie in bij de Hoge Raad. Deliveroo voert aan dat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst omdat (kort gezegd) de bezorgers zich mochten laten vervangen en zij de vrijheid hadden al dan niet te werken. Dat strookt volgens Deliveroo niet met een arbeidsovereenkomst.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand: de Deliveroo-bezorgers waren werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst en niet op basis van een overeenkomst van opdracht. Maar hoe moet dat nu worden beoordeeld? We weten dat gekeken moet worden naar 1) welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen en vervolgens 2) of die afspraken leiden tot de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst: arbeid, loon en gezag.[1]

Gezag: inbedding in organisatie?

Met name om het criterium ‘gezag’ is veel te doen. Wordt dit ingevuld door de mate van instructies die de ‘werkgever/opdrachtgever’ geeft? Gaat het om de vrijheid die de werker heeft? Is van doorslaggevende betekenis of de werkzaamheden van de werker zijn ingebed in de organisatie?[2] Zijn er meer omstandigheden van het belang? De Hoge Raad licht de contouren nader toe.

Alle omstandigheden van het geval

De centrale toets is: of sprake is van een arbeidsovereenkomst hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Het kan daarbij gaan om onder andere:

1. de aard en duur van de werkzaamheden;
2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
3. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
4. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
5. de wijze waarop waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
6. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
7. de hoogte van de beloningen;
8. of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt; en
9. of de werker zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, het aantal opdrachtgevers voor wie wordt gewerkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor de werker zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt.

En de vrijheid om te werken en zich te laten vervangen?

Daarover zegt de Hoge Raad dat dit op zichzelf niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dus ook als sprake is van vrije vervanging kan nog een arbeidsovereenkomst bestaan. Maar: ook dit hangt af van alle omstandigheden van het geval.

En nu?

De Hoge Raad merkt op dat het kwalificatievraagstuk momenteel de aandacht van de wetgever heeft. Om terug te komen op de vraag in de inleiding: het advies van advocaat-generaal De Bock om “inbedding in de organisatie” een leidend principe te maken bij de beoordeling van de arbeidsrelatie wordt niet overgenomen. Dat zou een materiële verandering teweegbrengen in de wijze waarop we de arbeidsrelatie moeten beoordelen, en omdat zowel de Europese als de Nederlandse wetgever met dit vraagstuk bezig is, ziet de Hoge Raad geen aanleiding voor ‘rechtsontwikkeling’ op dit moment. Kortom: de praktijk is wat geholpen omdat de Hoge Raad weer eens duidelijk de contouren heeft geschetst hoe een arbeidsrelatie beoordeeld moet worden. Het is duidelijk dat de Hoge Raad zelf echter geen nieuw beoordelingskader schetst, maar dit ingrijpen overlaat aan de wetgever: op Europees en nationaal niveau. Vanuit fiscaal perspectief merken we op dat de Belastingdienst zich in de praktijk vaak op het standpunt stelt dat sprake is van een ingebedde opdrachtnemer en dat daarom geen sprake kan zijn van werken buiten dienstbetrekking. De Hoge Raad legt nu voor de tweede keer het advies van advocaat-generaal De Bock naast zich neer om “inbedding in de organisatie” een leidend principe te maken. Dat betekent dat tot het moment dat de wetgever hier verandering in brengt, dit een invalide argument van de Belastingdienst betreft. Een ingebedde opdrachtnemer kan om die reden momenteel buiten dienstbetrekking werkzaam zijn, mits overige indicatoren van contra-dienstbetrekking dit rechtvaardigen. Hoe dan ook zal deze discussie de politiek, de praktijk en de Belastingdienst nog een tijd bezig houden. Vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem graag contact op met Petra Domevscek of Joris van Haalen (arbeidsrecht) of Demi van Zantvoort (tax). [1] ECLI:NL:HR:2020:1746. [2] Zie het advies van de advocaat-generaal: ECLI:NL:PHR:2022:578.