Circulariteit in aanbestedingsprocedures

Zoals wij in onze eerdere artikelen hebben beschreven wil Nederland in 2050 een volledig circulaire economie zijn.^[1] Het kabinet heeft daartoe drie doelstellingen geformuleerd. Hierin staat bijvoorbeeld het doel opgenomen om in bestaande productieprocessen efficiënter gebruik te maken van grondstoffen. De doelstellingen brengen met zich dat circulariteit - gelukkig - ook in aanbestedingen (van de Staat der Nederlanden, hierna: ‘de Staat’) een steeds grotere rol gaat spelen. De nieuwe rol van circulariteit leidt tot nieuwe vragen en inzichten in de jurisprudentie. Uitspraak rechtbank Den Haag Een illustratief voorbeeld daarvan is een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.[2] De Staat had een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het verzorgen van Circulaire Cateringdienstverlening ten behoeve van Rijkswaterstaat (‘RWS’) en het Centraal Justitieel Incassobureau (‘CJIB’). De Circulaire Cateringdienstverlening hield onder meer in: “Als het gaat om Circulaire catering wil Aanbesteder van verbruik van grondstoffen en hulpbronnen (lineair systeem) naar minimaliseren van waarde vernietiging en een zo efficiënt mogelijk gebruik van grondstoffen en hulpbronnen waarbij zoveel mogelijk wordt hergebruikt en tot waarde vermeerdering leidt (circulair systeem). Aanbesteder wil dat producten en materialen een zo lang mogelijke levensduur hebben, en de waarde van materialen en producten zoveel mogelijk behouden en gedacht en gehandeld wordt vanuit een ketenperspectief. Aanbesteder wil dat materialen, grondstoffen en producten optimaal gebruikt worden en niet leiden tot afval (gesloten systeem) maar zo hergebruikt kunnen worden dat het leidt tot gelijkwaardige of hoogwaardigere producten.”. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (vgl. art. 2.114 lid 2 sub a Aw 2012). Prijs weegt voor 30% en kwaliteit voor 70% mee bij de beoordeling van de inschrijvingen. Op het onderdeel kwaliteit worden de inschrijvingen op een vijftal criteria beoordeeld. Eén van de vijf kwalitatieve criteria betreft het “Meerjarig stappenplan circulariteit + MVO-plan”, dat voor maximaal 35% (van de 70%) meetelt. Partijen A, B en C hebben een inschrijving ingediend en zijn door de Staat toegelaten tot de onderhandelingsfase, waarna een proeverij (van de Circulaire Catering) volgde. De staat is vervolgens voornemens de opdracht te gunnen aan partij A. Partij B, die als tweede was geëindigd, was het daarmee niet eens en maakte een kortgedingprocedure aanhangig. De staat heeft vervolgens medegedeeld de gunningsbeslissing in te trekken en een tweede proeverij te houden. Naar aanleiding van de tweede proeverij is de Staat voornemens de opdracht aan partij B te gunnen. Tegen deze beslissing heeft partij A op haar beurt deze kortgedingprocedure aanhangig gemaakt. ‘Stapsgewijs de meest circulair haalbare oplossing’ Partij A heeft onder meer gesteld dat partij B tijdens de proeverijen nauwelijks circulaire cateringdiensten heeft aangeboden en dus een niet-bestekconforme inschrijving heeft ingediend. Partij B heeft (namelijk) verwezen naar het ‘Beschrijvend Document’ van de Staat, waarin wordt vermeld dat de Staat door middel van de aanbestede opdracht niet een van aanvang af volledig circulaire oplossing beoogt, maar dat stapsgewijs de meest circulair haalbare oplossing en ideeën binnen het beschikbare budget moet worden ontwikkeld. De rechtbank gaat niet in het standpunt van partij A mee: partij B geeft hiermee geenszins aan dat haar aanbod niet-bestekconform is en heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Het is goed om erbij stil te staan dat een bestekconforme inschrijving op het gebied van circulariteit kan betekenen dat de inschrijving een stapsgewijze ontwikkeling is, binnen het beschikbare budget, naar de meest circulair haalbare oplossing (en niet van aanvang af volledig circulair hoeft te zijn). Specifieke kennis van de rechter Vervolgens stelt partij A dat een beoordelaar tijdens de tweede proeverij ten onrechte heeft laten weten dat een onderdeel van haar aanbod ‘duurzaam lijkt, maar het - wat de beoordelaar betreft - niet duurzaam is’. Partij A betoogt dat dit onderdeel van haar aanbod aantoonbaar wél duurzaam / circulair is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat van belang is dat zij niet over de vereiste specialistische kennis beschikt om de juistheid van die stelling van partij A te kunnen vaststellen. In het verlengde daarvan heeft partij A over een ander onderdeel van haar aanbod gesteld dat twee beoordelaars tijdens de tweede proeverij ten onrechte hebben laten weten een bepaald product te missen. Partij A stelt dat het bepaalde product niet circulair is en dat zij een (wel circulair) alternatief heeft aangeboden. Partij B betwist dat het alternatief circulair is. De voorzieningenrechter gaat aan beide stellingen van partij A voorbij, gezien zij - onder meer wegens onvoldoende specifieke kennis - niet kan oordelen wat juist is. Het is goed om erbij stil te staan dat de rechter (nog) niet over de specifieke kennis beschikt om de juistheid van bepaalde stellingen over circulariteit te kunnen beoordelen. Dit geldt te meer in een kortgedingprocedure, waarin de voorzieningenrechter een voorlopig oordeel geeft. Het is dan ook van belang duidelijk te motiveren en onderbouwen waarom een dienst of product circulair is. Het kan in onze ogen zelfs geen kwaad (kort) uiteen te zetten wàt circulariteit is, zodat de rechter dat kan meewegen. Tot slot De steeds grotere rol van circulariteit in de maatschappij breng met zich dat circulariteit ook in juridische (kortgeding)procedures een steeds grotere rol gaat spelen, bijvoorbeeld in aanbestedingsprocedures. Zie bijvoorbeeld ook twee recente uitspraken van de rechtbank Rotterdam en rechtbank Midden-Nederland.[3] Wij helpen u graag met advies of rechtsbijstand bij dergelijke kwesties. Heeft u vragen over circulariteit en het aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met onze vastgoedspecialist Mark van der Meijs, aanbestedingsspecialist Jack van Beers of één van onze andere specialisten uit ons Transitieteam. Zie ook ons recente artikel over de nieuwe ‘Leidraad Circulair Inkopen’ van juli 2021, waarin enkele interessante aandachtspunten worden toegelicht. U kunt zich hier direct inschrijven voor onze nieuwsbrief, om altijd eenvoudig onze updates te ontvangen. --- [1] Www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/circulaire-economie/nederland-circulair-in-2050. [2] Rb. (voorzieningenrechter) Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4560. [3] Rb. (voorzieningenrechter) Midden-Nederland 11 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2477 en Rb. (voorzieningenrechter) Rotterdam 16 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:5834.