Nieuws

CBb fluit NZa terug. Les voor zorgaanbieders: betrek alle stakeholders bij een concentratie.

Gepubliceerd op 12 okt. 2023

Onze mensen

Zorgaanbieders die willen fuseren, een andere onderneming willen overnemen of een gemeenschappelijke onderneming tot stand willen brengen, hebben in veel gevallen goedkeuring van de NZa nodig. De NZa dient onder meer haar goedkeuring te onthouden, als het oordeel en de aanbevelingen van interne en externe stakeholders niet overtuigend en beargumenteerd zijn meegewogen in de besluitvorming tot concentratie. Op 19 september 2023 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de NZa op dit punt voor de tweede keer teruggefloten. Volgens het oordeel van het CBb heeft de NZa ten onrechte (nogmaals) goedkeuring verleend, ondanks dat een familievereniging niet voorafgaand aan de concentratie bij de voorbereiding van de concentratie is betrokken. Uit deze uitspraak volgt voor zorgaanbieders een wijze les: inventariseer alle stakeholders en trek de grenzen daarin niet al te nauw.

Concentratiemelding

Zorgaanbieders die in de regel met 50 of meer zorgverleners zorg doen verlenen, dienen een beoogde concentratie aan de NZa te melden. Een concentratiemelding aan de NZa moet vergezeld gaan van een rapport over de verwachte effecten van de beoogde concentratie. Daarnaast moet het rapport inzicht bieden in het oordeel en de aanbevelingen van onder meer “betrokkenen” over het voornemen tot concentratie en een onderbouwing bevatten voor de wijze waarop deze oordelen en aanbevelingen zijn meegewogen bij het voornemen tot concentratie. Als dit niet is gebeurd, moet de NZa haar goedkeuring onthouden.

Interne en externe stakeholders

Wie als “betrokkenen” kwalificeren, is niet in de wet gedefinieerd. In de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) worden als relevante partijen aangemerkt: personeel, cliënten en de restcategorie “andere betrokkenen”. In de wetsgeschiedenis worden deze partijen tezamen als “stakeholders” aangeduid. Welke overige partijen als stakeholder moeten worden aangemerkt, hangt af van het type zorg. De NZa maakt onderscheid tussen interne en externe stakeholders. Voorbeelden van interne stakeholders zijn volgens de NZa, naast cliënten en personeel, een familieraad, medisch specialistische raad of vrijwilligers. Externe stakeholders zijn volgens de NZa bijvoorbeeld zorgverzekeraars, zorgkantoren, banken en regionale en lokale overheden.

Rol van stakeholders

De wetgever heeft aan stakeholders een adviserende rol bij de besluitvorming over de concentratie toebedeeld. Zorgaanbieders moeten de stakeholders in de gelegenheid stellen hun adviserende rol te vervullen door hun plannen, zodra deze voldoende concreet en gereed zijn voor besluitvorming, tijdig en op begrijpelijke wijze voor te leggen aan de stakeholders. De stakeholders moeten op deze wijze in de gelegenheid worden gesteld om met hun adviezen van wezenlijke invloed te kunnen zijn op de besluitvorming. Tevens moeten de zorgaanbieders de adviezen en oordelen van de stakeholders beargumenteerd meewegen in de besluitvorming over de concentratie.

Uitspraak CBb

De uitspraak van het CBb van 19 september 2023 heeft betrekking op twee zorgaanbieders, Stichting Leekerweide en Stichting Wilgaerden. Deze zorgaanbieders wilden fuseren waarvoor goedkeuring van de NZa was vereist. Een familievereniging die als doel heeft om de belangen van de (ouders van) cliënten van Leekerweide te behartigen, was op voorhand echter niet om advies gevraagd. Wel had deze familievereniging ongevraagd negatief geadviseerd. Dat advies was echter niet meegenomen in de melding aan de NZa. Desondanks heeft de NZa de fusie goedgekeurd en het latere bezwaar van de familievereniging niet-ontvankelijk verklaard. Volgens de NZa was de familievereniging geen betrokkene in de zin van de Wmg. In februari 2021 haalt het CBb echter een streep door dat besluit en draagt zij de NZa op om een nieuwe beslissing te nemen. Uiteindelijk heeft de NZa de (gefuseerde) zorgaanbieders in de gelegenheid gesteld een nieuwe aanvraag te doen. In die nieuwe aanvraag is een samenvatting van de oordelen en aanbevelingen van de familievereniging opgenomen, waarbij als conclusie is vermeld dat (kort gezegd) deze oordelen en aanbevelingen zorgvuldig zijn meegenomen in het besluitvormingsproces. Vervolgens heeft de NZa opnieuw goedkeuring voor de concentratie verleend en het bezwaar van de familievereniging daartegen opnieuw afgewezen. Wederom stapt de familievereniging naar het CBb. Wederom met succes. Het CBb stelt voorop dat, ondanks het wettelijk vereiste van voorafgaande goedkeuring, het achteraf verlenen van goedkeuring door de NZa toch kan worden aanvaard als aannemelijk is dat aan de daarvoor geldende vereisten is voldaan. Dat is hier echter niet het geval. Er is niet aannemelijk gemaakt dat de familievereniging voorafgaand aan de concentratie bij de voorbereiding van de concentratie is betrokken. Uit niets blijkt dat de argumenten in het ongevraagde advies van de familievereniging om niet tot de concentratie over te gaan kenbaar zijn meegewogen. Als dat niet is gebeurd, is dat ook niet achteraf te repareren. De NZa had haar goedkeuring aan de concentratie dan ook moeten onthouden. Na deze uitspraak is de stand van zaken dat er geen goedkeuringsbesluit is voor de concentratie en dat die ook niet meer kan worden verleend. Het CBb heeft echter geen uitspraak gedaan over het al dan niet ongedaan maken van de concentratie. De NZa heeft op de zitting bij het CBb wel aangegeven dat zij in deze situatie niet handhavend zal optreden. Uit de uitspraak volgt ook dat de NZa dat meer voor de hand vindt liggen als een concentratie bewust niet wordt gemeld. Over twee gevallen waarin de NZa wel een boete heeft opgelegd, schreef ik eerder een blog.

Advies

De uitspraak van het CBb onderstreept het belang voor zorgaanbieders om (tijdig) alle relevante interne en externe stakeholders in kaart te brengen en bij de voorbereiding van een concentratie te betrekken. Cliëntenraden en ondernemingsraden zijn belangrijke (interne) stakeholders, maar zeker niet de enige. Gelet op het oordeel van het CBb is het aan te raden de groep relevante stakeholders niet al te scherp af te bakenen. De wijze waarop stakeholders worden betrokken staat in principe vrij zolang zij maar in staat worden gesteld om hun adviserende rol goed te vervullen. Verder dienen adviezen van stakeholders aantoonbaar te zijn meegewogen in de besluitvorming over de concentratie. Dit dient te volgen uit de effectrapportage en onderliggende stukken (zoals correspondentie, gespreksverslagen of getoonde presentatie). Meewegen betekent niet dat de adviezen ook moeten worden opgevolgd. De NZa beoordeelt dit onderdeel immers puur procedureel (in tegenstelling tot de beoordeling of cruciale zorg na de concentratie in het geding komt). Bovendien voorziet de Wmg voor stakeholders niet in een instemmingsrecht. Vragen over een beoogde concentratiemelding aan de NZa? Neemt u gerust contact op.