(Ver)koop van een zorgpraktijk: juridische aspecten

Bij de (ver)koop van een zorgpraktijk komt veel kijken, ook op juridisch vlak, zowel voor de verkopende als kopende partij. In deze bijdrage wordt een aantal belangrijke juridische aspecten uitgelicht.

Wat vooraf gaat aan (ver)koop van een zorgpraktijk

Voordat een (ver)koop definitief is, zal een potentieel kopende partij eerst een goed beeld willen krijgen van de (economische, juridische, financiële en fiscale) staat van de betreffende zorgpraktijk. Daarvoor zal in de regel een boekenonderzoek (due diligence ofwel ‘DD’) worden uitgevoerd. Mede met het oog op deze DD doen partijen er verstandig aan een intentie- en geheimhoudingsovereenkomst te sluiten, met afspraken over onder meer het verdere (onderhandelings)traject en de omgang met vertrouwelijke (bedrijfs)gegevens van de praktijk. In een intentieovereenkomst worden verder vaak al de (rand-/kern)voorwaarden voor de uiteindelijke (ver)koop vastgelegd. Die voorwaarden vergen een zorgvuldige afweging, aangezien hierop niet zonder meer kan worden teruggekomen.

Aard van de transactie: activa-/passiva of aandelenoverdracht?

Veel (met name kleinere) zorgpraktijken worden in de vorm van een eenmanszaak of maatschap geëxploiteerd. In dat geval zullen bij de (ver)koop afspraken moeten worden gemaakt over de overdracht van alle losse vermogensbestanddelen van de praktijk (ofwel een activa-passiva transactie), met inachtneming van de wettelijke vereisten die voor overdracht van elk onderdeel gelden. Bijvoorbeeld lopende overeenkomsten gaan op een andere manier over op een andere partij dan roerende zaken zoals praktijkinventaris en instrumentarium.

Wordt de zorgpraktijk gedreven vanuit een besloten of naamloze vennootschap, dan kan worden volstaan met de overdracht van de geplaatste aandelen in de vennootschap. De praktijkvennootschap zelf blijft dan als zelfstandig drager van rechten en verplichtingen bestaan. Enkel de aandelen wisselen van eigenaar. Voor een aandelenoverdracht is wel een notariële akte vereist.

Verder kan het zijn dat de verkopende of kopende partij er de voorkeur aan geeft om -ongeacht de rechtsvorm van de praktijk- specifieke onderdelen van de praktijk (niet) wenst over te dragen of over te nemen, zoals (een deel van) het patiëntenbestand, de praktijkinventaris en/of bepaalde duurovereenkomsten. Wat de kopende partij niet overneemt, blijft bij de overdragende partij achter (en blijft daardoor zijn of haar verantwoordelijkheid). Voor een dergelijke selectieve overgang van vermogensbestanddelen is een activa-passiva transactie aangewezen.

Overigens kan niet alles wat voor voorzetting van een praktijk nodig is met een activa-passiva transactie worden overgedragen. Hierbij kan worden gedacht aan een AGB-code die de overnemende partij nieuw op eigen naam zal moeten aanvragen. Ook overeenkomsten met (preferente) zorgverzekeraars (zorg- of betaalovereenkomst) kunnen niet zonder meer worden overgenomen. Hetzelfde geldt veelal voor verzekeringsovereenkomsten en vergunningen.

Voorbehouden

Praktijkovernames worden veelal ingekleed met specifieke voorbehouden in de vorm van een opschortende of ontbindende voorwaarde. Dergelijke voorwaarden hangen veelal samen met de vereiste goedkeuring van de transactie door interne gremia en/of derden. Hierbij kan worden gedacht aan een financieringsvoorbehoud, goedkeuring door een raad van commissarissen of -toezicht, instemming van de verhuurder van de praktijklocatie met ‘indeplaatsstelling’ en contractering met de preferente zorgverzekeraar. Welke voorbehouden worden gemaakt en hoe deze worden geformuleerd luistert nauw. Voorkomen moet worden dat een (voldongen) praktijkovername niet in de pas loopt met de benodigde medewerking van derden.

Koopsom en goodwill

Wat een kopende partij over heeft voor een praktijk is vaak niet zozeer ingegeven door de totaalwaarde van de (on)roerende zaken van de praktijk, als wel door (overwegend) goodwillaspecten. Denk daarbij aan factoren als de praktijklocatie, de reputatie van de praktijk(eigenaar), de aard en omvang van de patiëntenpopulatie, marktontwikkelingen en toekomstverwachtingen. Ervaring leert dat met name commerciële (private equity) partijen bereid zijn (substantieel) meer te betalen dan het geval is bij een klassieke praktijkopvolging. Het is raadzaam over de waarde van een praktijk en de verdeling van de koopsom over materiële zaken en goodwill financieel-economisch en fiscaal advies in te winnen.

Economische vs. juridische overdracht

Economische overdracht en juridische levering vallen niet per se samen. Partijen kunnen afspreken dat de praktijk al eerder voor rekening en risico voor de kopende partij wordt gedreven, voordat juridisch wordt geleverd. In dat geval is van belang ook afspraken te maken over de verrekening van kosten en opbrengsten voor de periode tussen het moment van economische en juridische overdracht.

Contractsoverneming

In het kader van de praktijkuitoefening zullen veelal langlopende vereenkomsten zijn gesloten, zoals voor praktijksoftware, huur van de praktijklocatie, personeel en inzet van waarnemers. Voor de overdracht van dit soort duurovereenkomsten (als onderdeel van een activa-passiva transactie) gelden specifieke wettelijke voorschriften. In algemene zin geldt dat voor contractsoverneming toestemming van de andere contractspartij is vereist. Zonder toestemming blijft de verkopende praktijkhouder in principe aan de overeenkomst gebonden en daardoor aansprakelijk voor nakoming van alle contractuele verplichtingen.

Overdracht medische dossiers

De (ver)koop van een praktijk betekent dat ook de medische dossiers van de ingeschreven patiënten overgaan. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de rechten van patiënten. Patiënten dienen niet alleen op voorhand over de overdracht van hun dossier te worden geïnformeerd, ook dienen zij in de gelegenheid te worden gesteld om daartegen binnen een redelijke termijn (in de praktijk minimaal vier weken en zes tot acht weken in vakantieperiodes) bezwaar te maken. Bij uitblijven van een bezwaar binnen de redelijke termijn mag het dossier in principe worden overgedragen. Het niet informeren en niet bieden van deze bezwaarmogelijkheid kan leiden tot een tuchtklacht en/of klacht bij de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) wegens schending van het medisch beroepsgeheim en de wettelijke voorschriften rondom rechtmatige verwerking van persoonsgegevens.

Kostenmaatschap

Een praktijk kan onderdeel zijn van een kostenmaatschap. Een kostenmaatschap kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een praktijk samen met andere zorgpraktijken in een gezondheidscentrum is gevestigd. De aangesloten praktijken kunnen dan met elkaar afspraken hebben gemaakt over het delen van kosten van huisvesting en/of overige faciliteiten. Ook kunnen afspraken zijn gemaakt over de toetreding van praktijkopvolgers. Is sprake van een kostenmaatschap, dan is het van belang na te gaan of afspraken die binnen het maatschapsverband zijn gemaakt aan overdracht in de weg kunnen staan.

Garanties, aansprakelijkheid en vrijwaringen

Overnames zijn vaak omgeven met contractuele garanties ten aanzien van verschillende onderdelen van de praktijk. Dergelijke garantieclausules hebben als doel om risico’s die de kopende partij (bijvoorbeeld) ‘niet wist’ of ‘niet kon weten’, voor rekening van de verkopende partij te brengen. De formulering van garantieclausules luistert nauw (‘naar beste weten’ of ‘redelijkerwijs had kunnen weten’?).

Garanties gaan ook gepaard met voorwaarden voor aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid voor inbreuken op garanties kan in omvang en in tijd worden beperkt.

Verder kunnen vrijwaringen worden afgesproken, bijvoorbeeld -ten behoeve van de kopende partij- voor toekomstige claims ten aanzien van behandelingen vóór de praktijkoverdracht en -ten behoeve van de verkopende partij- onbetaald gebleven huurpenningen als de huurovereenkomst niet wordt overgedragen.

Uitgangspunt is dat het (contractuele) samenstel van garanties, aansprakelijkheid en vrijwaringen leidt tot een evenwichtige risicoverdeling tussen kopende en verkopende partij.

Non-concurrentie en relatiebeding

Een kopende partij zal willen voorkomen dat patiënten en medewerkers na de praktijkoverdracht vrij (kunnen) overstappen naar bijvoorbeeld een nieuwe praktijk van de verkopende partij in de buurt. Het belang van de kopende partij om gedurende enige tijd te worden gevrijwaard van concurrentie van de voorgaande praktijkhouder kan worden beschermd door een concurrentie- en relatiebeding of een anti-ronselbeding. Tegelijk zal de verkopende partij mogelijk nog wel werkzaamheden buiten de praktijk willen (blijven) uitoefenen, die geen afbreuk doen aan het bedrijfsdebiet van de verkochte praktijk. Het is zaak hierover nauwgezette afspraken te maken, met inachtneming van geldende wetgeving en rechtspraak.

Aanblijven als praktijkhouder

Partijen kunnen met elkaar afspreken dat de voormalige praktijkhouder na overdracht ook nog enige tijd aan de praktijk blijft verbonden, evenwel in een andere hoedanigheid. De voormalig praktijkhouder zal zijn of haar werkzaamheden kunnen voortzetten in loondienstverband of op opdrachtbasis. Voor welk alternatief wordt gekozen, zal afhangen van onder meer financiële en fiscale overwegingen. Bij een overeenkomst van opdracht ligt voor de hand dat gebruik wordt gemaakt van een (geldige) modelovereenkomst die door de Belastingdienst is goedgekeurd.

Melding aan toezichthouders en vakbonden

Voor de overdracht van een praktijk dient mogelijk melding te worden gedaan aan externe toezichthouders. Melding aan de SER, NZa en/of ACM kan zijn aangewezen, respectievelijk op grond van de SER Fusiegedragsregels, Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en Mededingingswet (Mw). Of melding verplicht is, hangt af van diverse criteria, zoals het aantal werknemers en de omvang van de jaaromzet. Verder dient een melding aan de SER gepaard te gaan met een (gelijktijdige) melding aan de vakbond(en). Het is van belang dat deze meldingen tijdig worden gedaan, voordat definitieve afspraken worden gemaakt.

Adviesrecht cliëntenraad en ondernemingsraad

Is sprake van een cliëntenraad en/of ondernemingsraad bij de (ver)kopende partij, dan dient het voornemen tot praktijkoverdracht op grond van de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018 (Wmcz) respectievelijk de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) tijdig voor advies aan deze interne gremia te worden voorgelegd.
Het advies dient op een zodanig tijdstip te worden gevraagd dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Ook is het van belang dat het moment waarop advies wordt gevraagd, wordt afgestemd op de meldingen aan de externe toezichthouders en vakbond(en) (zie vorige aspect).

Advies?

Voor advies en begeleiding bij de (ver)koop van een zorgpraktijk kunt u contact opnemen met mr. E. Luijendijk, senior advocaat ondernemingsrecht voor zorgaanbieders (e.luijendijk@holla.nl / 088-4402378).