Tax Alert | Beheer vastgoedportefeuille kwalificeert niet voor de BOR

De Hoge Raad heeft 17 september 2021 beslist over de mate waarin een omvangrijke vastgoedportefeuille als een actieve onderneming te kwalificeren is. Dit is met name van belang geweest voor de toepasbaarheid van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR).

De bedrijfsopvolgingsregeling

De BOR is een fiscale regeling waarbij een (gedeeltelijke) belastingvrijstelling[1] wordt gegeven voor de vermogenswinst bij overdracht van een onderneming (gedreven in privé of via een vennootschap). De BOR is ingevoerd met als doel om opvolging (via schenking of vererving) van familiebedrijven en andere ondernemingen zo min mogelijk te belemmeren. Zonder de regeling zou elke overdracht gepaard gaan met een belastingheffing welke vaak alleen betaald kan worden door een deel van de onderneming te liquideren. Dit zou de continuïteit van de onderneming en het ondernemingsklimaat in Nederland niet ten goede komen. De BOR wordt alleen toegekend als de onderneming als voldoende ‘actief’ kwalificeert.

De laatste jaren is veel discussie geweest met de belastingdienst en zijn veel arresten gewezen, die te maken hebben met vastgoed en de vraag of een vastgoedonderneming als actief of passief kwalificeert. Gezien de grote belangen, is dit niet verwonderlijk. De uitkomsten daarvan zijn vaak sterk afhankelijk van de specifieke feiten. Zo ook in het onderhavige arrest van de Hoge Raad.[2]

De relevante feiten van het arrest

Een echtpaar dat initieel alle aandelen hield in een BV, schonk enkele aandelen aan hun twee dochters. De activiteiten van de BV bestonden uit de verhuur van circa 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten, verspreid over 11 plaatsen in Oost-Nederland. De geschatte waarde van het verhuurde vastgoed was circa EUR 10.000.000. Zowel het echtpaar als de twee dochter stonden op de loonlijst. De werkzaamheden voor de BV varieerden tussen de 10-30 uur per week. Naast de verhuurwerkzaamheden hield de BV zich ook bezig met het aankopen en opknappen van garageboxen, om tegen een substantieel hogere prijs te verhuren. De BV en de dochters meenden dat deze werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hadden om een hoger dan gebruikelijk rendement te behalen. Naast deze werkzaamheden was er een professionele en deskundige organisatie ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verrichtte en waren er ter plaatse toezichthouders aangesteld. Dit alles bij elkaar kon de Hoge Raad (en het Hof in eerdere instantie) niet overtuigen dat de activiteiten dusdanig waren dat sprake was van een actieve onderneming.

De beoordeling van de feiten

Voor een actieve onderneming moet voldaan worden aan de zogenoemde ‘arbeid-plus’ en ‘rendement-plus’ eis. Hoewel uit het opkopen en opknappen om tegen een hogere prijs te verhuren, het streven om een hoger dan gebruikelijk rendement te behalen blijkt, moet dit wel tezamen met alle andere activiteiten worden bezien. Daarnaast is slechts een substantiële tijdsbesteding (10-30 uur per week) niet voldoende om tot actieve werkzaamheden te komen. Het type werkzaamheden moet ook worden beoordeeld, aangezien ‘heel veel’ passief/belegd vermogen ook ‘heel veel’ tijd in beslag kan nemen. Te denken valt aan administratie, contact met huurders en dergelijken. In dat licht wordt zowel aan de ‘rendement-plus’ als de ‘arbeid-plus’ eis niet voldaan, ondanks de substantiële tijdsbesteding.

Projectontwikkeling en overige activiteiten

Bij o.a. projectontwikkeling is dit vaak anders. In dat kader is al eens anders beslist door de Hoge Raad, wat de weg heeft geopend om de BOR wel toe te passen op andersoortige vastgoedportefeuilles.[3] Dit dient dus per geval beoordeeld te worden.

Wilt u weten of uw onderneming (geheel of gedeeltelijk) kwalificeert voor de BOR? Neem dan graag contact op met een van onze tax specialisten.

[1] De eerste EUR 1.120.000 is volledig vrijgesteld, en het meerdere voor 83% (i.e., stand per 2021).

[2] Hoge Raad 17 september 2021, nr. 20/01706

[3] Hoge Raad 15 april 2016, nr. 15/02829