Na standstill-termijn nog niet gesloten overeenkomst kan in rechte worden getoetst
De rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat het ook ná de 20-dagentermijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw) mogelijk is het voornemen tot het sluiten van de overeenkomst in rechte te laten toetsen, zolang de overeenkomst nog niet is gesloten. De rechtbank heeft in deze zaak geconcludeerd dat de provincie niet het bewijs heeft geleverd dat is voldaan aan de voorwaarden voor het volgen van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging (onderhandse gunning) als bedoeld in par. 2.2.1.7 Aw. De rechtbank overweegt daarbij dat de ex-antebekendmaking alleen effect sorteert als de onderhands te gunnen opdracht voldoende duidelijk is beschreven.
Gunning op grond van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en de redenen daartoe.
De provincie Frylân (hierna: provincie) heeft een vrijwillige aankondiging vooraf gepubliceerd als bedoeld in artikel 4.16 lid 1 Aw 2012. Hierin kondigt de provincie aan voornemens te zijn de opdracht ‘Vervanging verkeersbruggen’ onderhands te gunnen aan de VOF IJsselmeerwerken. De opdracht betreft een 2-fasenovereenkomst (hierna: bouwteamovereenkomst) voor de voorbereiding, het ontwerp alsook de uitvoering van de werkzaamheden aan verkeersbruggen van de Afsluitdijk. Volgens de provincie ontbreekt het level-playing field of wordt dit ernstig beperkt bij een eventuele aanbesteding van de werkzaamheden voor de verkeersbruggen, omdat kortgezegd reeds werkzaamheden worden verricht aan de Afsluitdijk waardoor onder meer voor het werk cruciale expertise en informatie berust bij de voor die werkzaamheden uitvoerende partijen. Zij ziet dan ook reden om een beperkt deel van de werkzaamheden (“de rode scope”) te gunnen aan VOF IJsselmeerwerken op grond van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging en het resterende deel (“de groene scope”) aan te besteden met voldoende kansen voor marktpartijen. De provincie neemt ten aanzien van de onderhands te gunnen rode scope het standpunt in dat de mededinging om technische redenen ontbreekt (artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw) en dat zij derhalve gerechtigd is dit deel van de werkzaamheden onderhands te gunnen.
Volgens VHB is niet controleerbaar waarom de mededinging om technische redenen ontbreekt.
Van Hattum & Blankevoort (hierna: VHB) heeft tegen naar aanleiding van de ex-antebekendmaking na afloop van de standstill-termijn van 20 dagen een kort geding aanhangig gemaakt. Zij stelt dat in de vooraankondiging de nadere verdeling van de rode en groene scope niet nader is gedefinieerd en onderbouwd, waardoor niet controleerbaar is of een gerechtvaardigd beroep op artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw kan worden gedaan.
Beroep op rechtsverwerking door provincie slaagt niet.
De provincie vordert niet-ontvankelijkheid en beroept zich daarbij op rechtsverwerking ex artikel 4.15 lid 1 jo. 4.16 lid 1 Aw, nu VHB niet binnen 20 dagen na publicatie van de vooraankondiging een kort geding aanhangig heeft gemaakt. Het verweer van de provincie op rechtsverwerking kan volgens de voorzieningenrechter niet worden gehonoreerd, aangezien de sanctie van rechtsverwerking op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn ziet op de postcontractuele fase terwijl in dit geval de overeenkomst als gevolg van een gunningsbeslissing, zijnde de aanneemovereenkomst, nog niet is gesloten. Er is slechts een overeenkomst gesloten om de scope van de opdracht nader te bepalen: de bouwteamovereenkomst. De overeenkomst tot uitvoering van de rode scope kan pas worden gesloten op het moment dat de reikwijdte daarvan voldoende duidelijk is.
Daarnaast kan een beroep op rechtsverwerking volgens de rechtbank evenmin slagen omdat niet concreet en ondubbelzinnig uit de vooraankondiging blijkt waarom aan de voorwaarden voor het toepassen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, met als reden ontbreken van de mededinging vanwege technische redenen, is voldaan. De provincie heeft namelijk gekozen voor een opdracht in een bouwteammodel en heeft niet aangegeven welke werkzaamheden met betrekking tot de vervanging van de verkeersbruggen onder de “rode scope” vallen. Het bouwteam moet de rode scope nog vaststellen. Volgens de rechtbank kan dus niet getoetst worden of aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw is voldaan. De rechtbank verwijst in dit verband naar het Fastweb II-arrest uit 2014 van het Europese Hof van Justitie.
De provincie heeft derhalve niet kunnen bewijzen dat de onderhandse gunning gerechtvaardigd is. De provincie wordt geboden de aannemingsovereenkomst aan te besteden of om alsnog een adequate ex-antebekendmaking te publiceren.
