Een windturbine onteigend: de rechtbank keert de molen naar de wind

De Rechtbank Midden-Nederland oordeelde op 25 januari 2023 over de onteigening van een perceel agrarische grond met daarop een bestaande windturbine, ten behoeve van nieuwe windturbines. Voor de onteigeningspraktijk een interessante zaak: een onteigening van een windturbine zien wij niet vaak. Ook wordt de eliminatieregel nader bekeken en geeft de uitspraak wellicht een voorproefje op de toekomst: windturbinesanering komt regelmatiger voor en mogelijk ook vaker onteigeningen ten behoeve van die sanering. In dit artikel beschrijven wij de planologische situatie, de toepassing van de eliminatieregel, een nadere beschrijving van windturbinesanering en de DCF methode.

Planologische situatie

De windturbine is in 2003 opgericht op grond van een vrijstellingsbesluit van de raad op basis van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud). Vervolgens bestemde de raad de windturbine positief. Dit bestemmingsplan uit 2006 was echter gebonden aan goedkeuring. Deze goedkeuring werd door de Provinciale Staten van Flevoland  niet gegeven. De grond hield daarmee als bestemming ‘agrarisch’ en de planologische grondslag voor de windturbine was het vrijstellingsbesluit. Op de peildatum gold het bestemmingsplan ‘Bestemmingsplan buitengebied 2016’, met agrarische bestemming. Provinciale Staten onthielden hun goedkeuring. Dit omdat ze niet wilden dat een nieuwe turbine kon worden gerealiseerd op het terrein. De provincie zag namelijk meer in grotere windturbines, op een andere plek. Met grotere turbines kan namelijk evenveel energie worden opgewekt, met een kleiner aantal. Volgens de provincie is dat minder belastend voor het landschap. De windturbine is daarom weliswaar met de vrijstelling toegestaan. Echter hebben Provinciale Staten willen voorkomen dat nieuwe ontwikkelingen binnen het bestemmingsplan gerealiseerd konden worden.

Toepassing van de eliminatieregel

Artikel 40c van de Onteigeningswet (OW) regelt dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende, geen rekening wordt gehouden met de voor- en nadelen veroorzaakt:

• (sub 1) door het werk waarvoor wordt onteigend;
• (sub 2) door overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor wordt onteigend, en;
• (sub 3) door de plannen voor de werken als bedoeld onder (sub 1) en (sub 2).

Dit wordt de eliminatieregel genoemd. Hierbij is van belang dat een bestemmingsplan niet kwalificeert als een plan als bedoeld in artikel 40c sub 3 OW. Het wordt dus niet geëlimineerd. Dit is anders als de bestemming in het bestemmingsplan is bepaald door een al bestaand concreet plan ten behoeve waarvan is onteigend. Dan is de vastgestelde bestemming slechts de juridische-planologische onderbouwing, waarmee het werk mogelijk kan worden gemaakt. In zoverre moet dat bestemmingsplan wél worden aangemerkt als een plan als bedoeld in artikel 40c sub 3 OW. Dus: een bestemmingsplan wordt in beginsel niét geëlimineerd, tenzij de vorige zin geldt. In deze zaak denken de rechtbankdeskundigen de bestemmingsplannen uit 2006 en 2016 niet weg. Dat zit zo. Volgens de deskundigen omvat het werk de sanering van de windturbine. Op grond van artikel 40c OW dienen dat werk en de plannen voor dat werk bij het bepalen van de waarde te worden weggedacht. De verwijdering van de windturbine vindt haar grondslag in het provinciale beleid. Die turbine is in feite “wegbestemd” door de onthouding van de goedkeuring aan het bestemmingsplan uit 2006. Volgens deskundigen moet de vraag of een werk kwalificeert als overheidswerk worden beantwoord naar het moment waarop dat bestemmingsplan werd vastgesteld. Als het gaat om het wel of niet vereenzelvigen van het bestemmingsplan met het plan voor het werk waarvoor wordt onteigend. De deskundigen nemen na onderbouwing aan dat de Provincie ten tijde van de onthouding van goedkeuring voor ogen had dat zij, indien nodig, de sanering zelf zou regelen. In zoverre kwalificeert de verwijdering van de turbine volgens deskundigen als een overheidswerk. Het “wegbestemmen” van de turbine in 2006 vormt volgens de rechtbankdeskundigen de juridisch-planologische onderbouwing voor de verwijdering van die turbine. De rechtbank oordeelt anders. De vraag of de bestemmingsplannen moeten worden geëlimineerd kan buiten beoordeling blijven omdat de Omgevingsverordening Flevoland van kracht was op de peildatum, en die stond windturbines niet toe. Het uitgangspunt van de rechtbank is dat, de onteigening weggedacht, na het einde van de gebruikelijke levensduur van de turbine, geen nieuwe turbine opgericht zou mogen worden op grond van de Omgevingsverordening Flevoland. Dat is dan ook het uitgangspunt bij de waardebepaling van het onteigende. De eliminatie van de hiervoor genoemde bestemmingsplannen doet daar niets aan af. Met andere woorden, als de deskundigen de bestemmingsplannen wel wegdenken, blijft het resultaat hetzelfde: op de peildatum is het voorzienbaar dat de windturbine binnen afzienbare tijd wordt gesaneerd en mag er geen nieuwe windmolen worden gerealiseerd.

DCF methode

De deskundigen hebben aan de hand van de discounted cash flow (DCF) methode de waarde van het perceel berekend. Partijen zijn het met de deskundigen eens dat dit de aangewezen methode is om de waarde van het perceel te berekenen. De DCF methode is een methode waarbij de contante waarde van het jaarlijkse saldo van opbrengsten en kosten uit de zaak wordt vermeerderd met de restwaarde na aftrek van eenmalige kosten van die zaak aan het eind van de periode. Het is een berekening die is gericht op geprognotiseerde toekomstige inkomsten en uitgaven. De deskundigen overwegen dat in alle scenario’s de exploitatielasten, naast onroerendezaakbelasting en verzekeringen, hoofdzakelijk bestaan uit onderhoud. Met betrekking tot de daarmee gemoeide kosten heeft onteigende gewezen op een afgesloten Premium-Plusovereenkomst Windturbine op grond waarvan onteigende jaarlijks een vergoeding voor onderhoud is verschuldigd van € 13.828,--. In het scenario “basis” achten deskundigen een bedrag aan onderhoudskosten van € 23.036,-- per jaar realistischer. Voor wat betreft de opbrengsten van de windturbine hebben deskundigen opgemerkt dat die inkomsten dalen naarmate de windturbine ouder wordt. De jaarlijks dalende opbrengsten hebben deskundigen geëxtrapoleerd tot en met 2028. De verkregen opbrengsten zijn gebaseerd op een overeenkomst van onteigende met Vattenfall. In die overeenkomst is een elektriciteitsprijs overeengekomen op basis van de EPEX Monthly AVG Base Load - 14%. Dit betreft de elektriciteitsprijs nadat daarop een correctie is gedaan voor de profiel- en onbalanskosten. Profiel- en onbalanskosten bij windenergie ontstaan met name door het fluctuerende aanbod van windenergie. Hoe stabieler de productie is in de tijd, des te lager kunnen de profiel- en onbalanskosten zijn. Omdat deze prijzen dagelijks fluctueren, hebben deskundigen een inschatting gemaakt op basis van de dagkoers. De DCF berekening komt uit op een bedrag van € 627.000,- aan schadeloosstelling. De Provincie kan zich verenigen met dit bedrag, met dien verstande dat volgens de Provincie de kosten voor het opstalrecht (ter waarde van € 140.386,-- (in 2029), zijnde € 67.922,-- contant gemaakt naar de peildatum) daarvan dienen te worden afgehaald. Deskundigen zijn er namelijk van uitgegaan dat na het einde van de levensduur van de windturbine, deze wordt verwijderd en de locatie door een nieuw opstalrecht wordt uitgegeven aan een derde ten behoeve van de plaatsing van een nieuwe windturbine van 1 MW. De restwaarde wordt bepaald op basis van die uitgifte. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deskundigen hierin niet worden gevolgd. Ingevolge de Omgevingsverordening is immers het bouwen van een nieuwe windturbine verboden. Van een uitgifte van een nieuw opstalrecht kan derhalve geen sprake zijn. Dit betekent dat in de DCF berekening de contante waarde van het opstalrecht niet kan worden meegenomen. De ondergrond heeft na sanering van de windturbine wel een agrarische restwaarde. Verder is volgens de onteigende door deskundigen ten onrechte gerekend met een productie van 1.300 MWh in 2020 en daarna een afname van 17,5 MWh per jaar. Deskundigen hebben het licht dalen van de stroomopbrengsten bepaald aan de hand van het overzicht van de opbrengsten van de windturbine over de periode van 2004-2020 waarin zij een bestendige, licht dalende lijn hebben gevonden. Na onderhoud springt de opbrengst weer omhoog. De rechtbank vindt de motivering dat opbrengsten dalen, bijvoorbeeld door slijtage van de omvormer,  alleszins te volgen.

Levensduur van de turbine

De rechter in deze zaak buigt zich over de vraag van welke levensduur voor de windturbine moet worden uitgegaan. De deskundigen gaan in het conceptadvies uit van 20 jaar. In het definitieve advies wijken de deskundigen hiervan af. Ze overwegen dat de energiemarkt dusdanig is veranderd dat een redelijk handelend ondernemer inzet op een grondige renovatie van de windturbine. Daardoor kan de levensduur worden verlengd tot 35 jaar. Grotere leveringsonzekerheid leidt immers tot stijgende gasprijzen en in het verlengde daarvan elektriciteitsprijzen. De rechtbank haalt een streep door deze redenering. Reden hiervoor zijn de provinciale regels. In artikel 2.5 van de Omgevingsverordening in Flevoland is bepaald dat het verboden is een bestaande windturbine te wijzigen, waaronder ook wordt begrepen levensduurverlengende maatregelen. Kortom, provinciale regels voorkomen dat de eigenaar van de windturbine kan kiezen voor grootschalig revisieonderhoud. Men moet uitgaan van de basislevensduur van een windturbine van 25 jaar door deze evidente provinciale belemmering.

Conclusie

De Provincie Flevoland onteigende een oude windturbine, ten behoeve van nieuwere en grotere windturbines. Deze onteigening levert enkele interessante inzichten. Allereerst omdat de rechtbank in afwijking van de deskundigen niet in gaat op de eliminatieregel, maar slechts uitgaat van de provinciale beperkingen op de peildatum. Daarnaast schijnt de uitspraak licht op de DCF methode, waarbij een inschatting op basis van de dagkoers voor de elektriciteitsprijs niet wordt bestreden. Tenslotte is van belang dat de rechtbank oordeelt dat provinciale regels een evidente belemmering zijn voor de verlenging van de basislevensduur van een windturbine van 25 jaar. Meer weten over het onteigeningsrecht? Neem contact op met onze specialisten onteigeningsrecht en omgevingsrecht.