De economie in zwaar weer: Het risico van meebesturende aandeelhouders
De advocaten van team Utrecht van Holla legal & tax schrijven elke dinsdag een artikel in de reeks “De economie in zwaar weer”. Zij zullen ingaan op diverse juridische vraagstukken die kunnen spelen bij ondernemingen die in ‘zwaar weer’ verkeren. Echter, het is altijd goed om al in een eerder stadium bewust te zijn van de (on)mogelijkheden. Dit voordat het te laat is!
—
Op papier geen bestuurder, maar toch laat u zich (bijvoorbeeld als aandeelhouder) in met (een deel van) het bestuursbeleid van de BV? Ook dat kan onder omstandigheden bestuurdersaansprakelijkheid tot gevolg hebben. De ‘derde’ die zich in deze zaak vergaand had bemoeid met de totstandkoming en uitvoering van een financieringsovereenkomst, was volgens het hof aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van de BV. In afwachting van het oordeel van de Hoge Raad, biedt de recente conclusie van de advocaat-generaal weinig hoop voor de persoon in kwestie.
Wat was er in deze zaak aan de hand?
De BV sloot een overeenkomst met de bank, waarin werd afgesproken dat de BV vóórdat de bank de financiering zou verstrekken nog moest voldoen aan enkele vereisten. De bank werd vervolgens misleid door de BV (onder meer door het versturen van e-mails met vereiste documenten die later vervalst blijken). Saillant detail: de e-mails met valse documentatie werden niet door één van de bestuurders verstuurd, maar door een ‘derde’: de bestuurder van de aandeelhouder van de BV!
De BV gaat na opeising van de financiering door de bank failliet en de curator start een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Het hof oordeelt dat voldoende is aangetoond dat de derde ten aanzien van de slinkse totstandkoming van de financieringsovereenkomst met de bank als feitelijk beleidsbepaler kon worden gezien. Tevens oordeelt het hof dat de derde als feitelijk beleidsbepaler, aansprakelijk is als bestuurder is voor het financieel tekort in het faillissement.
De aansprakelijke derde gaat uiteindelijk in cassatie, want meent dat om als ‘feitelijk beleidsbepaler’ aangewezen te worden, vereist is dat een derde zijn/haar wil oplegt en het bestuur daarmee terzijde stelt.
Feitelijk beleidsbepaler
De advocaat-generaal concludeert dat het cassatieberoep vergeefs is ingesteld, waarbij hij uiteenzet wanneer sprake is van een feitelijk beleidsbepaler. Zeer beknopt, komt het op het volgende neer. Van een feitelijk beleidsbepaler is in beginsel sprake wanneer een ‘derde’ formeel geen bestuurder is, maar zich toch rechtstreeks bemoeit met de beleidsbepaling van de BV en daarmee bestuursmacht naar zich toetrekt. Hierdoor wordt het beleid – wat zowel een enkele als een reeks van bestuursdaden kan betreffen – niet (alleen) door de formele bestuurders meer bepaald. Van een feitelijk beleidsbepaler kan dus bijvoorbeeld ook sprake zijn als de formele bestuurder gedoogt dat de derde naast hem/haar fungeert. Het ‘opleggen van wil’ is volgens de advocaat-generaal dan ook geen vereiste om het predikaat ‘feitelijk beleidsbepaler’ te krijgen. Het is nu wachten of de Hoge Raad er (nog) hetzelfde overdenkt.
Tot slot: het staat vast dat een derde zich niet zomaar kan verschuilen achter het gegeven dat hij of zij op papier geen bestuurder is. Het innemen van de hoedanigheid van feitelijk (mede)beleidsbepaler is op zich niet ontoelaatbaar, maar kan dus wel (grote) gevolgen hebben.
Interessante artikelen voor u
Heeft u vragen of wilt u een afspraak maken?
