Concern en corona

Bestuurders van concerns en faillissementsdreiging: enkele aandachtspunten (#stayorganized)

 “Vorderingen van boven naar beneden en risico’s zo laag mogelijk”. Een vaak gehoord advies voor bestuurders aan het hoofd van een (internationaal) concern. Klopt dat nog wel in deze onzekere tijden? Indien liquiditeitsproblemen ontstaan zal de geldstroom omkeren. In sommige gevallen kan het zelfs noodzakelijk zijn om afscheid te nemen van verlieslijdende onderdelen binnen het concern. Een eventueel faillissement van een van de groepsvennootschappen kan forse gevolgen hebben voor de rest van het concern. De rol van een bestuurder van een concern is in deze crisistijd niet te benijden. Waarmee dient deze bestuurder rekening te houden indien liquiditeitskrapte ontstaat en waar liggen risico’s op de loer? In deze bijdrage stippen wij enkele aandachtspunten aan.

Inzicht

Allereerst dient inzicht te worden verkregen in de liquiditeitsposities van de groepsvennootschappen. Van belang is immers om te weten waar de nood het hoogst is. Vervolgens kunnen maatregelen worden getroffen en risico’s worden gecontroleerd. Echter, de liquiditeitspositie van de groepsvennootschappen afzonderlijk is niet het enige dat van belang is. Ook de verhoudingen binnen het concern en – in het verlengde daarvan – de gevestigde zekerheden moeten inzichtelijk worden gemaakt. Alleen dan kan het benodigde overzicht worden verkregen en kan adequaat worden gere(a)geerd.

Intercompany verhoudingen

Het in kaart brengen van de intercompany verhoudingen is meer dan het enkel vaststellen van de onderlinge rekening-courantverhoudingen. Daarbij dienen in ieder geval ook de looptijd, toepasselijke rente, het aflossingsregime, opeisingsgronden en bijvoorbeeld gevestigde zekerheden (zie ook hierna) te kunnen worden aangetoond. Minstens zo belangrijk is de ‘exposure‘ ten aanzien van de bank die groepsfinanciering verstrekt onder hoofdelijkheid van alle groepsvennootschappen binnen het concern. Kan het concern deze exposure dragen bij financieel zwaar weer? Kunnen (of moeten) er nadere afspraken met deze bank worden gemaakt? Indien gebruik wordt gemaakt van cash pooling dienen daarnaast ook de voorwaarden die zien op de beëindiging en de aansprakelijkheid onder de loep te worden genomen.

In verband met de vrijstelling tot het opmaken en publiceren van een separate jaarrekening voor elke groepsvennootschap wordt vaak van een 403-verklaring gebruik gemaakt. Indien daarvan sprake is, kunnen financiële problemen bij een van de groepsvennootschappen tot gevolg hebben dat de rest van de groepsvennootschappen worden meegesleurd. Het is dan ook zaak om deze 403-verklaring in een voorkomend geval op een juiste wijze in te trekken en af te wikkelen om de overige onderdelen van het concern veilig te kunnen stellen. Zo bestaat de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid als gevolg van de 403-verklaring te beëindigen, maar hiervoor is (onder meer) vereist dat de betreffende groepsvennootschap niet langer tot het concern behoort. Ook deze vorm van aansprakelijkheid, en de beëindiging daarvan, dient te worden meegenomen en gewogen bij het in kaart brengen van de intercompany verhoudingen.

Zekerheden

Inzake de mogelijke exposure en intercompany verhoudingen zijn de gestelde zekerheden eveneens van groot belang. Financierende (moeder)vennootschappen hebben vaak zeer aanzienlijke vorderingen op een of meer groepsvennootschappen. Er dient te worden nagegaan of deze vorderingen gedekt zijn door zekerheidsrechten (pand- en/of hypotheekrechten) dan wel of enkel een financierende bank over zekerheden beschikt. In hoeverre bieden de gestelde zekerheden dekking en bestaat er nog ruimte voor het vestigen van aanvullende zekerheden? Zo ja, hoe en waarop kunnen aanvullende zekerheden worden gevestigd? Ook dit dient te worden beoordeeld in het kader van de intercompany verhoudingen.

Verrekeningsmogelijkheden

Denk bij het voorgaande ook aan de mogelijkheid om een uitgebreide verrekeningsbevoegdheid overeen te komen. Dit houdt kort gezegd in dat een vordering op de ene groepsvennootschap kan worden verrekend met een schuld aan een andere groepsvennootschap. Op deze wijze wordt voorkomen dat aan de ene groepsvennootschap een schuld moet worden betaald, terwijl een vordering op een andere groepsvennootschap niet geïnd kan worden. Recentelijk is in de rechtspraak uitgemaakt dat op een dergelijke uitgebreide verrekeningsbevoegdheid ook een beroep kan worden gedaan indien een van de groepsvennootschappen in staat van faillissement is verklaard. Die afspraak dient dan wel al te bestaan en, mede om bewijsrechtelijke redenen, schriftelijk te zijn vastgelegd.

Indien een van de groepsvennootschappen uiteindelijk (alsnog) failleert, bestaat zowel bij het vestigen van (nieuwe) pandrechten als bij het overeenkomen van een uitgebreide verrekeningsbevoegdheid het risico dat dit als paulianeus wordt aangemerkt. Kort gezegd kan een curator in een faillissement iedere rechtshandeling die door de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht is verricht, vernietigen op grond van pauliana, indien de betreffende rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft. Daarbij gelden in sommige situaties ook bewijsvermoedens die een curator helpen, bijvoorbeeld indien de rechtshandeling is verricht met een groepsvennootschap. Het is daarom altijd zaak om dit risico goed te (laten) beoordelen om niet achteraf alsnog met lege handen te komen te staan.

Concernaansprakelijkheid

De concernverbinding legt een (grotere) zorgplicht op de moedervennootschap. In de rechtspraak is naar voren gekomen dat door een bepaald handelen of nalaten de moedervennootschap aansprakelijk kan zijn voor de schade die is ontstaan door het handelen van andere concernvennootschappen en de invloed die zij op dat handelen heeft gehad. De zogenaamde “doorbraak van aansprakelijkheid. De eventuele vordering van de crediteur van de groepsvennootschap wordt tegen de moedervennootschap ingesteld op grond van onrechtmatige daad; dit staat dus los van de aansprakelijkheid op grond van een afgegeven 403-verklaring.

De zorgplicht voor de moedervennootschap kan zijn grondslag vinden in een hechte concernstructuur (wat ingrijpen bij de groepsvennootschap mogelijk maakt) en een intensieve en indringende beleidsbemoeienis. Hoe meer de moeder inzicht in en feitelijke zeggenschap heeft over het beleid van de groepsvennootschap, hoe meer zij zich de belangen van de schuldeisers van die groepsvennootschap dient aan te trekken. Zowel beleidsbemoeienis als het scheppen van onjuiste verwachtingen bij crediteuren van de groepsvennootschap kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Het moment waarop de moedervennootschap weet of redelijkerwijs behoort te weten dat (nieuwe) crediteuren van de groepsvennootschap niet meer zullen kunnen worden voldaan, is in beginsel het moment waarop deze zorgplicht wordt geactiveerd. Ook met deze vorm van aansprakelijkheid en de voorkoming van een (te) hechte concernstructuur en intensieve beleidsbemoeienis, althans een vermoeden daarvan, moet rekening gehouden worden.

Dreigend faillissement

Stel: alles is in kaart gebracht en helaas is duidelijk geworden dat een van de groepsvennootschappen verlieslatend is; er dient (ernstig) rekening gehouden te worden met een faillissement. Juist in deze cruciale periode (ook wel de schemerperiode genoemd) is het voor een bestuurder van het concern zaak vooraf te weten wat de risico’s zijn van bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid ten aanzien van onbetaalde crediteuren van een groepsvennootschap zodat de juiste keuzes kunnen worden gemaakt. Aansprakelijkheid ligt immers op de loer.

Schemerperiode

De schemerperiode is de periode tussen het moment dat (ernstig) rekening moet worden gehouden met een mogelijk faillissement en het daadwerkelijk uitspreken van het faillissement. Het is onontkoombaar dat een moedervennootschap en een bestuurder in die periode (moeilijke) keuzes moet maken: de rol verandert enigszins. In de eerste plaats moet de continuïteit van het concern worden veiliggesteld en daarvoor moeten maatregelen worden getroffen. Als een faillissement onvermijdelijk of noodzakelijk is, verschiet de bestuurstaak van kleur: een moedervennootschap en/of bestuurder heeft dan een zorgplicht ten aanzien van nieuwe en bestaande schuldeisers van die groepsvennootschap. Er moet dan gekozen worden of en, zo ja, welke schuldeisers van de groepsvennootschap worden betaald: er wordt selectief (niet) betaald. Maar waar ligt de grens tussen wat dan wel en wat dan niet is toegestaan?

Het staat een bestuurder (van een concern) in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de groepsvennootschap nog worden voldaan (betaalautonomie). Dit geldt te meer in de zogenaamde “reddingsfase” waarbij nog wordt getracht om de groepsvennootschap te redden van een faillissement. Enkel onder bijzondere omstandigheden kan dan aansprakelijkheid volgen. Hierbij valt te denken aan het (enkel) voldoen van gelieerde vennootschappen of het vestigen van (nieuwe) zekerheden zonder dat daar iets tegenover staat. Dit verandert echter in de fase dat duidelijk is/behoort te zijn dat een faillissement onafwendbaar is dan wel indien het besluit is genomen om de groepsvennootschap te laten failleren. In die gevallen is het uitgangspunt immers dat een bestuurder (van het concern) in beginsel aansprakelijk is in geval van selectieve betaling aan gelieerde vennootschappen. Bij selectieve betaling aan niet gelieerde vennootschappen geldt als extra aansprakelijkheidsvoorwaarde dat sprake moet zijn van een persoonlijk belang bij die betaling. Dit zijn echter slechts uitgangspunten en er zijn zeker uitzonderingen denkbaar: het is niet zwart/wit (!).

Daarnaast ligt aansprakelijkheid voor een moedervennootschap en eventueel haar bestuurder ook op de loer indien de groepsvennootschap in deze schemerperiode verplichtingen aangaat, terwijl de bestuurder wist (of behoorde te weten) dat de groepsvennootschap die verplichting niet zou kunnen nakomen (de “Beklamel-norm”) of indien ervoor wordt gezorgd dat de groepsvennootschap haar verplichtingen niet meer kán nakomen, zoals bij onttrekking van vermogen.

Het hiervoor omschreven omslagpunt zal in de praktijk moeilijk te herkennen zijn. Het blijft in deze cruciale periode voor een bestuurder van een concern dus van belang om de juiste keuzes te maken. De curator zal bij een eventueel faillissement het gedrag immers onder de loep leggen. Per geval zal dus bekeken moeten worden hoe te handelen en welke bestuursbesluiten wel en welke niet kunnen worden (en moeten) genomen.

Sterfhuisconstructie

Het kan echter voorkomen dat de groepsvennootschap met liquiditeitsproblemen wel bepaalde waardevolle activa en/of rendabele activiteiten bezit. Rest dan enkel de mogelijkheid om het faillissement aan te vragen? Nee, in die gevallen zou een sterfhuisconstructie – what’s in a name – ook een mogelijkheid kunnen zijn. Bij een sterfhuisconstructie worden de ‘gezonde’ delen van de onderneming overgedragen aan (bijvoorbeeld) een zustervennootschap en blijven de verlieslijdende onderdelen in de onderneming achter.

Indien activa wordt overgedragen aan een zustervennootschap of een nieuw op te richten vennootschap, dient daar (op zijn minst) een redelijke prijs voor worden betaald. Zo behoudt de betreffende verlieslatende groepsvennootschap liquide middelen waarmee de schuldeisers (deels) voldaan kunnen worden. Om die redelijke prijs te bepalen kan eventueel gebruik worden gemaakt van beëdigd taxateur. Indien deze activa voor een te lage prijs wordt verkocht of indien de kooprijs is verrekend met een intercompany-vordering kan dit (bewuste) benadeling van schuldeisers tot gevolg hebben. In die gevallen kan de (interne) verkoop van de gezonde bedrijfsonderdelen worden vernietigd op grond van pauliana en ligt ook bestuurdersaansprakelijkheid op de loer. Een goede boekhouding en administratie zijn bij de sterfhuisconstructie dan ook van groot belang. Daarnaast bestaat ook de verplichting om alle intercompany afspraken en transacties schriftelijk vast te leggen.

Nadat de activa zijn overgedragen, is het de vraag wat gedaan moet worden met de betreffende groepsvennootschap. (Turbo-)liquideren of failleren? Indien zou worden gekozen voor het aanvragen van het faillissement moet er rekening mee worden gehouden dat een curator de constructie onrechtmatig kan achten en de bestuurder aansprakelijk kan stellen. Ook kan worden gekozen voor liquidatie waarbij een vereffenaar met de aanwezige baten de schuldeisers dient te betalen. Overstijgen de schulden echter de baten dan is de vereffenaar verplicht om alsnog het faillissement aan te vragen. Als er helemaal geen baten (meer) zijn, is het ook een optie om te kiezen voor een turboliquidatie. In dat geval houdt de groepsvennootschap direct op te bestaan zodra door de aandeelhouder(s) wordt besloten tot ontbinding. Ook bij de turboliquidatie kan een bestuurder en/of de aandeelhouder(s) echter aansprakelijk worden gesteld, bijvoorbeeld indien achteraf blijkt dat er toch baten zijn (geweest).

Gezien de fraudegevoeligheid van de sterfhuisconstructie kleven er risico’s aan. Zo kan een moedervennootschap of de bestuurder aansprakelijk gesteld kunnen worden door een schuldeiser of door de curator in een faillissement of indien gekozen is voor een (turbo)liquidatie. In sommige gevallen is het zelfs aan te raden om niet te kiezen voor een sterfhuisconstructie maar om een doorstart vanuit een faillissement te realiseren. Ook dit dient te worden meegewogen bij het nemen van besluiten indien een faillissement een van de groepsvennootschappen failliet (zal) te gaan.

WHOA

Op 5 juli 2019 is het wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord ter behandeling bij de Tweede Kamer ingediend (de WHOA). De plenaire behandeling zou op 11 maart jl. plaatsvinden, maar is wegens de coronacrisis uitgesteld. De WHOA maakt het voor ondernemingen in zwaar weer mogelijk om schulden te herstructureren door met schuldeisers en eventueel met aandeelhouders een onderhands akkoord te sluiten buiten faillissement. Vervolgens is het mogelijk om dit onderhands akkoord te laten goedkeuren door de rechtbank (homologeren) waardoor het verbindend wordt voor alle betrokkenen.

Met de WHOA kan een faillissement van in essentie gezonde ondernemingen met een te hoge schuldenlast worden voorkomen. Zeker in deze onzekere tijden is dat zeer wenselijk. Dit is dan ook de reden dat in een open brief insolventiejuristen de politiek op hebben geroepen tot onmiddellijke invoering van de (WHOA) om de gevolgen van de coronavirus het hoofd te bieden. Indien er ontwikkelingen zijn met betrekking tot de WHOA dan houdt Holla Advocaten u uiteraard op de hoogte.

Conclusie

In algemene zin,  maar ook in deze onzekere tijden, is het van belang om de liquiditeitspositie(s) van het concern in kaart te brengen. Ook dient goed te worden gekeken naar de intercompany verhoudingen en alle (interne) zekerheden. Alleen dan kan door een bestuurder van de moedervennootschap immers adequaat worden gere(a)geerd. Voor zover duidelijk zou worden dat een (van de) groepsvennootschap(en) verlieslatend is en moet worden afgestoten, dienen zorgvuldig afgewogen keuzes te worden gemaakt. Aansprakelijkheid ligt immers op de loer. Wens ik de “gezonde onderdelen” van de groepsvennootschap te behouden? Welke schuldeiser kan ik wel en welke kan ik niet meer voldoen?

De specialisten van Holla Advocaten kunnen u adviseren en begeleiden bij het (her)structureren van uw concern en het in kaart brengen van de (aansprakelijkheids)risico’s. De koppeling van specialismen binnen Holla Advocaten van onder meer het faillissementsrecht, ondernemingsrecht en het arbeidsrecht zijn gezien de huidige (economische) ontwikkelingen noodzakelijk. Mocht u vragen hebben over het herstructureren van uw concern of mocht u simpelweg even willen sparren over de mogelijkheden, neem dan vooral contact op.

Als afsluiter nog een enkele tips:

• Jaarrekening tijdig gedeponeerd?
• Administratie op orde?
• Hoe bent u gefinancierd?
• Welke zekerheden zijn verstrekt of verkregen?
• Biedt uw BCA-polis nog voldoende dekking en – uiteraard – is de premie voldaan?
• Kunt u niet iedereen betalen: ga in gesprek met uw crediteuren!
• Documenteer uw beslissingen goed in bijvoorbeeld notulen
• Gebruik uw gezonde verstand, bij twijfel niet inhalen: laat u adviseren, we helpen u graag!