Arboboetes: bezwaar maken loont

In een reeks artikelen over de “arboboete” informeren wij u over de Arbowetgeving, door de inspectie SZW op te leggen boetes en waarschuwingen en de mogelijkheden die u heeft om hiertegen in bezwaar en beroep te gaan.  Eén van de boodschappen die wij proberen mee te geven is dat bezwaar maken vaak loont. In dit artikel bespreken wij een zaak uit onze eigen praktijk, die deze boodschap onderstreept.

De zaak in een notendop

Een sloopbedrijf werd ingehuurd voor het slopen van een aantal gebouwen waarin asbest was geconstateerd. Omdat het sloopbedrijf zelf niet gecertificeerd was om asbest te mogen verwijderen, heeft zij dit onderdeel van de werkzaamheden uitbesteed aan een gespecialiseerd asbestsaneringsbedrijf. Daarnaast heeft het sloopbedrijf een kraanmachinist, een zzp’er, ingehuurd voor het verrichten van kraanwerkzaamheden. Toen de kraanmachinist een aantal niet-asbesthoudende muren verwijderde zodat de asbestsaneerder zijn werk kon doen, zijn hierbij onbedoeld een aantal asbestplaten beschadigd en op de grond gevallen. Bij een controle door de plaatselijke omgevingsdienst, heeft de omgevingsdienst de werkzaamheden stil laten leggen. Ook hebben zij de inspectie SZW ingelicht. Bij een bezoek door de arbeidsinspecteur van de inspectie SZW, constateerde deze dat een werknemer van het sloopbedrijf werkzaamheden uitvoerde terwijl nog niet al het asbesthoudend materiaal verwijderd was. Het sloopbedrijf kreeg vervolgens een boete opgelegd van ruim € 43.000,-. Ook werd er een waarschuwing preventieve stillegging van werk afgegeven. Dat houdt in dat het sloopbedrijf bij een nieuwe overtreding direct het bevel kan krijgen om de werkzaamheden stil te leggen. Omdat het om een zware asbestovertreding ging, werden tot slot ook de inspectiegegevens openbaar gemaakt. Een bittere pil voor het sloopbedrijf, zeker omdat zij nu juist een gespecialiseerd bedrijf had ingehuurd voor het verwijderen van de asbest.

Bezwaar

De Arbowetgeving is van toepassing op de relatie tussen werkgever en werknemer. De werkgever is diegene met wie de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft. De Arbowetgeving bepaalt verder dat, ondanks het feit dat er geen arbeidsovereenkomst is, sprake kan zijn van een werkgever-werknemerrelatie als er arbeid onder gezag wordt verricht. In het boeterapport en in de beschikking werd de kraanmachinist aangeduid als werknemer c.q. ingeleend persoon van het sloopbedrijf, waardoor het sloopbedrijf als overtreder van de Arbowetgeving werd aangemerkt. Dit was volgens ons ten onrechte: de kraanmachinist was immers een zzp’er, en géén werknemer. In het bezwaar hebben wij ons daarom voornamelijk gericht op het argument dat het sloopbedrijf niet als werkgever is aan te merken. Nu de kraanmachinist als zzp’er werd ingehuurd, was de eerste horde snel genomen. Er was geen arbeidsovereenkomst, dus was het sloopbedrijf geen werkgever. Het tweede punt, de gezagsverhouding, ligt vaak lastiger. Als opdrachtgever heb je namelijk wel een instructiebevoegdheid, en de scheidslijn tussen gezagsverhouding en instructiebevoegdheid is niet altijd even duidelijk. In bezwaar werd dan ook geoordeeld dat er wel aanwijzingen zijn voor een dergelijke gezagsverhouding. Er waren echter ook aanwijzingen die het tegendeel bevestigen, namelijk dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. Al met al werd in bezwaar geconcludeerd dat het bestaan van een gezagsverhouding onvoldoende kon worden bewezen.

Resultaat

Als gevolg van deze conclusie werd het bezwaar volledig gegrond verklaard. Nu het sloopbedrijf niet als werkgever kon worden aangemerkt, kon zij niet worden aangesproken op overtreding van de Arbowet. De al betaalde boete werd terugbetaald, de waarschuwing werd ingetrokken en de openbaar gemaakte inspectiegegevens zijn verwijderd.

Bijkomend voordeel in aanbestedingen

Een opgelegde arboboete kan aanleiding zijn voor aanbestedende diensten om inschrijvers uit te sluiten van deelname, waarbij drie jaar wordt teruggekeken. Een bijkomend voordeel van de gegrondverklaring van het bezwaar en de herroeping van de arboboete is dat het sloopbedrijf in aanbestedingsprocedures geen melding hoeft te maken van de arboboete en van de ‘zelfreinigende maatregelen’ (voor zover die door het bedrijf in kwestie na oplegging van de arboboete al zijn genomen). De opgelegde arboboete kan geen reden meer zijn om tot uitsluiting van een aanbestedingsprocedure over te gaan omdat die boete van tafel is. Meer artikelen over de arboboete vindt u hier. Heeft u vragen over arboboetes, waarschuwingen of de mogelijke consequenties hiervan in een aanbestedingsprocedure? Neem dan contact op met Marloes Stuurop (arbeidsrecht) of Jack van Beers (bestuursrecht).