Mededinging in de zorg: mogen zorgwerkgevers samenwerken ter bestrijding van het tekort aan zorgpersoneel?

Kartelverbod algemeen

Het kartelverbod is neergelegd in artikel 6 Mededingingswet (Mw). Artikel 6 Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dergelijke overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. Het kartelverbod geldt niet als wordt voldaan aan de voorwaarden van het derde lid van artikel 6 Mw. Uitgezonderd zijn overeenkomsten of besluiten die bijdragen tot verbetering van de productie of distributie, tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede komt aan de gebruikers. De ondernemingen mogen dan echter geen beperkingen opleggen die voor het bereiken van die doelstellingen niet onmisbaar zijn of de mogelijkheid geven om de mededinging uit te schakelen voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en/of diensten. De onderneming die zich op de uitzondering op het kartelverbod beroept, moet bewijzen dat aan de genoemde voorwaarden is voldaan. Hieraan wordt invulling gegeven door een door de onderneming zelf uit te voeren self-assessment. Dat self-assessment dient niet als momentopname te worden beschouwd, aangezien de markt zich ook dynamisch ontwikkelt. Het self-assessment dient dan ook voortdurend te worden toegepast om te bezien of nog aan de criteria voor vrijstelling wordt voldaan. Aan het overtreden van het kartelverbod van artikel 6 Mw zijn hoge boetes verbonden en ook kan er sprake zijn van een persoonlijke aansprakelijkheid van de leidinggevende. Indien er twijfels bestaan bij het uitvoeren van het self-assessment, dan is het verstandig een informele zienswijze aan te vragen bij de ACM, waarbij de ACM zich uitlaat over de voorgenomen samenwerking. Daarmee krijgen partijen een idee over de zienswijze van de ACM en kunnen zij met inachtneming daarvan eventueel de samenwerking verder uitwerken.

Kartelverbod in de zorg en afbakening relevante markt

Zorginstellingen worden in het mededingingsrecht bezien als ondernemingen. Voor zorginstellingen geldt de Mw. en het uitgangspunt van onderlinge concurrentie dan ook onverkort. Het mededingingsrecht denkt in de vorm van relevante markten, die geografisch en inhoudelijk dienen te worden afgebakend. De geografische markt beschrijft het gebied waarin ondernemingen actief zijn. Afhankelijk van de dienst kan een markt groot zijn – bijvoorbeeld van nationale omvang, heel Nederland – of klein – bijvoorbeeld een gemeente – of daartussenin – bijvoorbeeld regionaal of lokaal plus -. Voor de inhoudelijke afbakening van de markt moet in kaart worden gebracht op welke markt ondernemingen zich begeven.

Als het gaat om zorginstellingen die zich begeven op de relevante arbeidsmarkt voor zorgpersoneel, is de relevante markt - zowel geografisch als inhoudelijk - de markt waarop de zorginstelling als zorgwerkgever opereert en zorgpersoneel aanwerft. Deze markt zal vaak worden afgebakend aan de hand van de reisbereidheid van het te werven zorgpersoneel. Meestal is die markt geografisch als lokaal plus af te bakenen. Zorginstellingen die in dezelfde regio zoeken naar zorgpersoneel zijn elkaars concurrenten op die arbeidsmarkt. Hoofdregel is dat zij met elkaar dienen te concurreren op arbeidsvoorwaarden en niet dat zij die arbeidsvoorwaarden met elkaar gaan afstemmen. Dan valt er immers weinig meer te kiezen voor de kandidaat-werknemers.

Hoe kijkt de ACM aan tegen samenwerking op de arbeidsmarkt voor zorgpersoneel ?

Op grond van artikel 6 lid 3 Mw geldt dat de samenwerking van zorgwerkgevers tastbare voordelen moet opleveren, zoals een betere zorgverlening, bijvoorbeeld door een betere aansluiting van behandelmethodes voor de cliënten, minder wachttijden, betere bereikbaarheid, meer efficiency of minder kosten. Die voordelen moeten worden doorgegeven en moeten opwegen tegen de nadelen van de samenwerking. De voordelen mogen bovendien niet op een minder verstrekkende manier dan in de vorm van de samenwerking kunnen worden bereikt. Ook mag de samenwerking niet verder gaan dan strikt genomen nodig is om die voordelen te kunnen bereiken. Uit het beleid van de ACM[1] blijkt dat zorginstellingen geen afspraken mogen maken over de inkoopprijs of maximumprijs die ze betalen aan een bemiddelingsbureau voor het inhuren van zzp’ers, niet mogen afspreken dat ze elkaars personeel niet overnemen en niet met elkaar de arbeids-of beloningsvoorwaarden mogen afstemmen. Concurrentie staat voorop, ook voor wat betreft secundaire arbeidsvoorwaarden. Dat is essentieel, omdat er in cao-verband al van cao-salarissen wordt uitgegaan. Iedere onderneming moet vrij zijn in het kader van het personeelsbeleid om ten gunste van het personeel af te wijken van dat cao-salaris.

Rechtspraak

In 2010 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2010:BM3366, 4 mei 2010) zich gebogen over een samenwerking van ziekenhuizen, waarmee werd beoogd een oplossing te vinden voor de krappe arbeidsmarkt van zorgpersoneel. De ziekenhuizen hadden onder meer afgesproken dat bij de beloning werd uitgegaan van de cao, waarbij extra beloningen niet meer werden uitgeloofd. Daarnaast maakten de ziekenhuizen gezamenlijke inkoopafspraken ten aanzien van bemiddelingsbureaus. Ook spraken ze af dat uit dienst getreden zorgmedewerkers die gingen werken voor een detacheringsbureau of als zzp’er gedurende 12 maanden geen detacheringsplaats aangeboden kregen. Het Gerechtshof oordeelde dat deze afspraken niet zijn toegestaan. De mededinging werd beperkt en er was niet voldaan aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een uitzondering op het kartelverbod.

ACM concreet: wat is toegestaan?

Voorbeelden van toelaatbare samenwerkingen zijn:[2]

• het gezamenlijk uitvoeren van onderzoek naar de ontwikkelingen van de arbeidsmarkt voor zorgpersoneel, maar dit mag uitsluitend individueel worden uitgewerkt in het eigen aannamebeleid;
• het gezamenlijk ontwikkelen van opleidingen en nascholing, evenwel zónder af te spreken welke zorgwerkgever bepaald zorgpersoneel aanneemt;
• het gezamenlijk organiseren van banenmarkten om werken in de zorg in de regio te promoten;
• het gezamenlijk opzetten van een digitaal platform in de vorm van een flexpool, met mogelijkheden tot inlening en uitlening, zonder uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie, waarbij zij ook de toeslag voor het inlenen niet mogen afstemmen, ook niet in de vorm van een percentage van de beloning;
• het gezamenlijk vaststellen van objectieve, kwalitatieve criteria waaraan zorgpersoneel dient te voldoen. Het gaat dan om transparantie. Het niet zijn van zzp’er is geen objectief criterium.

ACM concreet: wat is niet toegestaan?

Voorbeelden van niet-toelaatbare samenwerkingen zijn:[3]

• het maken van afspraken over beloning en secundaire arbeidsvoorwaarden, elkaar informeren over het arbeidsvoorwaardenbeleid;
• afspreken om elkaars personeel niet te werven;
• afspreken om geen of minder zzp’ers in te huren;
• het maken van afspraken over voorwaarden die gelden voor het inhuren van zzp’ers;
• afspreken om zorgpersoneel uitsluitend te werven via gebruikmaking van de gezamenlijk opgezette flexpool.

2025: ACM informeert koepelorganisaties zorg

De ACM heeft veel vragen gehad over zorgarbeidsmarkten. Op 25 februari 2025 heeft de ACM de koepelorganisaties zorg geïnformeerd over de concurrentieregels op de zorgarbeidsmarkt.[4] Daarin heeft de ACM benadrukt dat afspraken tussen zorgwerkgevers over tarieven van zzp’ers uit den boze zijn. Iedere individuele zorgwerkgever moet de tarieven volledig zelfstandig vaststellen. Dergelijke afspraken beperken de mededinging, benadelen zzp’ers en verminderen de mogelijkheden voor zorgwerkgevers om zich van elkaar te onderscheiden op het gebied van personeelsbeleid.

Samenwerking tussen zorgwerkgevers mag nooit nadelig uitpakken voor zorgmedewerkers, ongeacht of zij in loondienst werkzaam zijn of als zzp’er. De ACM wijst nog op de mogelijkheid van regionaal werkgeverschap door het opzetten van regionale flexpools waarbij personeel kan worden uitgewisseld of onder voorwaarden samen met meerdere werkgevers personeel wordt aangenomen zelfs tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden, Dit moet dan wel een extra optie zijn, naast een regulier dienstverband, zodat werknemers hiertoe niet kunnen worden gedwongen. 

Het kartelverbod van artikel 6 Mw geldt onverkort voor zorgwerkgevers. Zij mogen, onder strikte voorwaarden, met elkaar samenwerken om de krapte aan zorgpersoneel te bestrijden, maar die samenwerking dient te beantwoorden aan de criteria van het derde lid van artikel 6 Mw. Voorop staat dat iedere zorgwerkgever verantwoordelijk is voor het eigen arbeidsvoorwaardenbeleid. De ACM heeft webpagina waarop is toegelicht welke afspraken zijn toegestaan en welke verboden.[5] De samenwerking mag niet verder gaan dan strikt vereist voor het bestrijden van de krapte aan zorgpersoneel en de voordelen moeten opwegen tegen de nadelen. Daarbij staat self-assessment voorop. Bij twijfel is het raadzaam een individuele zienswijze aan te vragen bij de ACM.