ESG & commerciële contracten

De juridische ontwikkelingen op het gebied van ESG (Environmental, Social & Governance) volgen elkaar in hoog tempo op. Daarmee wordt het integreren van ESG in de bedrijfsvoering steeds minder vrijblijvend, en steeds meer vanzelfsprekend. De opkomende verplichtingen werken ongetwijfeld door in commerciële contracten van ondernemingen en haar supply chain partners. In dit blog gaan wij in op twee relevante Europese richtlijnen die van invloed (kunnen gaan) zijn op commerciële contracten van ondernemingen: de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) en de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD). Vervolgens zetten wij de mogelijke gevolgen van deze richtlijnen uiteen voor commerciële contracten van ondernemingen.

De Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) is een uitbreiding van de bestaande Non-Financial Reporting Directive (NFRD) en biedt een uniform kader voor het rapporteren over uiteenlopende ESG-thema’s door ondernemingen. De rapportageverplichtingen van de CSRD gelden vanaf boekjaar 2024 voor ondernemingen die nu vallen onder de NFRD.[1] Vanaf boekjaar 2025 geldt dit ook voor grote ondernemingen die nog niet onder de NFRD vallen. Vanaf boekjaar 2026 vallen ook beursgenoteerde MKB-bedrijven onder de reikwijdte van de CSRD. Wij hebben deze tijdlijn en bijbehorende groottecriteria inzichtelijk gemaakt in onderstaande twee infographics. Daarbij geldt voor de groottecriteria dat telkens aan twee van de drie criteria (balanstotaal, netto-omzet en/of aantal medewerkers) dient te worden voldaan door een onderneming om onder de betreffende groottecategorie (en bijbehorende rapportageverplichtingen) te vallen.

Op grond van de CSRD moeten ondernemingen kortgezegd rapporteren over verschillende ESG-onderwerpen, waaronder impact op klimaat en milieu, mensenrechten en governance. Niet-beursgenoteerde MKB-bedrijven vallen nog niet onder de reikwijdte van de CSRD, maar zij zullen mogelijk wel vanuit de toeleveringsketen van een CSRD-plichtige onderneming data moeten gaan aanleveren. Ook MKB’ers kunnen dus geconfronteerd worden met (contractuele) verplichtingen over de CSRD.

Waar de CSRD ziet op rapportageverplichtingen, gaat de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) verder. De richtlijn schrijft namelijk voor dat bedrijven gepaste zorgvuldigheid (due diligence) moeten betrachten om verantwoord en duurzaam te ondernemen. Bedrijven moeten daarbij processen in gang zetten om duurzaamheidsrisico’s in hun waardeketens in beeld te brengen, de verwezenlijking van die risico’s tegen te houden, aan te pakken of te stoppen, en bovendien hierover te communiceren. CSDDD-plichtige ondernemingen moeten bijvoorbeeld actief controleren en monitoren dat sprake is van een veilige werkomgeving voor hun werknemers, dat zij eventuele schendingen van mensenrechten tijdig in kaart brengen en dat zij deze (voor zover aanwezig) ook een halt toeroepen.

De CSDDD is nog niet in werking getreden, maar op basis van de huidige stand van zaken geldt het volgende. Ondernemingen dienen van een zekere grootte te zijn om onder de reikwijdte van de CSDDD te vallen. De meest recentelijk voorgestelde scope van de CSDDD staat in onderstaande infographic uitgewerkt. Hoewel de definitieve versie van de CSDDD nog op zich laat wachten, kunnen ondernemingen, wanneer zij niet aan hun verplichtingen uit de CSDDD voldoen, mogelijk aansprakelijk worden gehouden. De CSDDD verplicht ondernemingen dat zij due diligence uitvoeren ten aanzien van de gehele waardeketen van de onderneming. Ook MKB-relaties van de CSDDD-plichtige onderneming (zoals toeleveranciers) worden dus betrokken bij de uitvoering van de verplichtingen. Dat kan bijvoorbeeld via commerciële contracten tussen deze partijen.

De CSDDD anticipeert op het gebruik van contractuele bedingen ter uitvoering van de verplichtingen uit de CSDDD. Zo schrijft de CSDDD voor dat bedrijven door middel van contractuele garanties naleving van gedragscodes en zo nodig preventieve actieplannen moeten verlangen van contractspartijen. Ook schrijft de CSDDD voor dat de contractspartijen van CSDDD-plichtige ondernemingen vergelijkbare contractuele garanties dienen op te nemen in hun contracten met derden om naleving in de gehele waardeketen te garanderen. Om ondernemingen hierin te ondersteunen is de Europese Commissie voornemens om richtsnoeren vast te stellen voor vrijwillige modelcontractbepalingen.

Gelet op bovenstaande kunnen commerciële contracten op verschillende niveaus (gaan) worden beïnvloed door de CSRD en CSDDD:

Informatieverplichtingen:

• Bedrijven die onder de CSRD en CSDDD vallen moeten naar verwachting hun dataverzamelingsprocessen uitbreiden om over duurzaamheidskwesties te kunnen rapporteren en ESG due diligence te kunnen verrichten. Dit kan resulteren in specifieke contractuele bepalingen met betrekking tot het verkrijgen van informatie van ketenpartners. Denk hierbij bijvoorbeeld aan informatie omtrent CO2-uitstoot, de (afval)verwerking van bepaalde grondstoffen in het productieproces, of werkomstandigheden van werknemers.

Contractuele duurzaamheidsverplichtingen:

• • Partijen kunnen bepaalde duurzaamheidsnormen opnemen in hun overeenkomsten waarvan de naleving wordt vereist. In dergelijke bepalingen kan de toepasselijkheid van meer algemene ESG-regelgeving en de gedragscode(s) van een onderneming worden neergelegd, maar kan ook sectorspecifieke wetgeving worden opgenomen.

Value chain approach-bepalingen:

• De rapportage- en due diligenceverplichtingen uit de CSRD en CSDDD hebben betrekking op de gehele waardeketen van ondernemingen. Het is daarom denkbaar dat CSRD- en CSDDD-plichtige ondernemingen hun directe partners contractueel verplichten om vergelijkbare verplichtingen en garanties op te nemen in de contracten tussen deze directe partners en derde partijen, om de doorwerking van de verplichtingen in de gehele waardeketen te garanderen.

Prijs- en prestatieclausules:

• • Bedrijven kunnen in hun overeenkomsten neerleggen dat bepaalde duurzaamheidscriteria (mede) bepalend zijn voor de prijsstelling en prestatiebeoordelingen in een contract. Een leverancier krijgt bijvoorbeeld een betere prijs, wanneer hij een bepaalde duurzaamheidsdoelstelling haalt.

Nalevings- en aansprakelijkheidsbedingen:

• Niet-naleving van normen uit de CSRD en de CSDDD kan gaan leiden tot aansprakelijkheidskwesties. Contracten kunnen daarom clausules bevatten die de verantwoordelijkheid en gevolgen van niet-naleving regelen.

ESG-wetgeving, waaronder de CSRD en CSDDD, beïnvloedt de manier waarop ondernemingen hun bedrijfsvoering inrichten. Wij verwachten dat ESG-criteria steeds meer een integraal onderdeel worden van commerciële overwegingen en daarmee ook van de contractuele verhoudingen van ondernemingen.

Heeft u behoefte aan ESG-gerelateerde bedingen in uw overeenkomsten, of wordt u zelf geconfronteerd met een overeenkomst met daarin een of meer ESG-bepalingen en wenst u advies hierover? Neem dan vooral contact op met ons ESG-team.

[1] Dit betreffen in de gehele Europese Unie circa 11.700 grote Organisaties van Openbaar Belang (OOB’s).

[2] De CSDDD zal naar verwachting de volgende hoogrisicosectoren omvatten: productie en groothandel in textiel, kleding en schoenen, landbouw (inclusief bosbouw en visserij), productie van voedsel en handel in landbouwmaterialen, winning van en groothandel in minerale hulpbronnen of productie van aanverwante producten.