Eerste uitspraak over specifieke zorgplicht handhaving flora en fauna

Recreatiecentrum De Thijmse Berg exploiteert een vakantiepark in een bosgebied bij Rhenen, dat zij wil uitbreiden met 31 nieuwe vakantiewoningen. In 2019 heeft het college van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht ten behoeve van de uitbreiding een ontheffing verleend van de verboden bepaalde diersoorten te verstoren of te doden, op grond van de toen geldende Wet natuurbescherming (Wnb). Daarin was bepaald dat De Thijmse Berg reptielenschermen moest plaatsen. De ontheffing verliep op 1 november 2022. Het college heeft daarna lasten onder dwangsom opgelegd aan De Thijmse Berg.

De specifieke zorgplicht van artikel 11.27 van het Bal, gaat over degene die een flora- en fauna-activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de bescherming van de natuur. Voor de uitleg van deze bepaling zoekt de rechtbank aansluiting bij de parlementaire geschiedenis van het Bal, de parlementaire geschiedenis van de Ow en de Invoeringswet Ow en de invulling die in de rechtspraak is gegeven aan de mogelijkheid tot handhaving van de zorgplicht uit artikel 1.1a van de Wet milieubeheer (Wm) (oud). Hieruit volgt dat handhaving van de specifieke zorgplichten aan de orde kan komen als het handelen of nalaten van degene die de activiteit verricht ‘evident’ in strijd is met de specifieke zorgplicht, waarbij voor daadwerkelijk handhavend optreden sprake moet zijn van een ‘onmiskenbaar in strijd handelen’ met die zorgplicht. Handhaving ter voorkoming van de in artikel 11.27 van het Bal genoemde en in de parlementaire geschiedenis omschreven nadelige gevolgen, kan in dat licht alleen bij (dreigende) ‘ernstige’ nadelige gevolgen, aldus de rechtbank.

Het uitgangspunt dat enkel bij (dreigende) ernstige nadelige gevolgen gehandhaafd zou kunnen worden, kan wat mij betreft worden uitgedaagd. De rechtbank baseert zich op oude jurisprudentie over de in artikel 1.1a van de Wm (oud) vervatte zorgplicht.

Echter, de reden voor die oude jurisprudentie is mede gelegen in het aanwezig zijn van een vergunning voor de betreffende activiteiten. Wanneer de activiteit is vergund, mag de vergunninghouder er in beginsel van uitgaan dat naleving van die vergunning voldoende is om geen overtreding te plegen op grond van een andere regel zoals een specifieke zorgplicht. Er moet dus wel iets zwaarwegends c.q. ernstigs aan de hand zijn wil in die vergunde situatie toch een grondslag voor handhaving ontstaan. Dit onderscheid is ook terug te zien in de parlementaire geschiedenis van het Bal.

In de casus die heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, is nu juist géén sprake van een vergunde situatie. Immers, de ontheffing op grond van de Wnb om bepaalde diersoorten te verstoren of te doden was geldig tot 1 november 2022, en had dus geen gelding ten tijde van het handhavingsbesluit. Ik neem de stelling in dat zonder zo een vergunning, het reguliere (niet-verzwaarde) wettelijke criterium van ‘nadeel’ de grondslag zou moeten zijn voor handhaving. Toepassing van het aanvullende criterium dat dergelijk nadeel ‘ernstig’ dient te zijn, ligt, gelet op de parlementaire geschiedenis én de achtergrond van de jurisprudentie over de specifieke zorgplicht van artikel 1.1a Wm (oud), naar mijn mening minder voor de hand.

Partijen hebben geen hoger beroep ingesteld, zodat vooralsnog onduidelijk blijft hoe de Afdeling dit leerstuk zal benaderen. Wij houden dit voor u in de gaten!

Vragen over flora en fauna, of de handhaving van zorgplichten? Neem dan contact op met Luuk Schuttert, Solange Drieshen of Harald Wiersema,