Bezwaar tegen aanbestedingseis? Dit kunt u doen

De eerste stap is altijd het stellen van een vraag of maken van bezwaar via de Nota van Inlichtingen. Dit is het formele moment waarop inschrijvers opmerkingen, bezwaren of verzoeken tot verduidelijking kunnen indienen bij de aanbestedende dienst.

U kunt in uw vraag duidelijk motiveren waarom u het niet eens bent met een specifieke eis of voorwaarde, en verzoeken deze te wijzigen, te verduidelijken of te schrappen. De aanbestedende dienst is verplicht om op alle tijdig ingediende vragen te reageren en zal dit doen via een geanonimiseerde Nota van Inlichtingen, die voor alle gegadigden beschikbaar is.

Let op: een goed onderbouwd bezwaar, juridisch of praktisch, vergroot de kans dat de aanbestedende dienst bereid is een eis aan te passen. Wees dus helder, beargumenteerd en tijdig in uw bezwaar.

Als de aanbestedende dienst uw bezwaar honoreert, zal zij de aanbestedingsstukken aanpassen. De gewijzigde documenten worden opnieuw gepubliceerd via TenderNed of het gebruikte aanbestedingsplatform.

Indien de aanbestedende dienst weigert de gewraakte eis aan te passen of te schrappen en u meent dat de betreffende eis juridisch onjuist of disproportioneel is, rest slechts één route: het starten van een kortgedingprocedure vóór het verstrijken van de inschrijftermijn.

Waarom vóór de inschrijving?

Volgens vaste rechtspraak van onder meer het Europees Hof van Justitie is het inschrijven onder bezwaar of onder voorbehoud niet toegestaan.[1] Een inschrijving moet onvoorwaardelijk zijn. Indien u inschrijft en daarbij (stilzwijgend) akkoord gaat met alle gestelde eisen en voorwaarden, dan wordt u daar in beginsel aan gehouden, ook als u die eisen eerder heeft betwist.

Voorwaardelijk inschrijven (dat wil zeggen: inschrijven met kanttekeningen of bedenkingen) is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en leidt vrijwel altijd tot een ongeldige inschrijving. U kunt dus niet ‘onder protest’ meedoen en later alsnog klagen over de aanbestedingsvoorwaarden. Dat betekent dat u, indien u juridische actie wilt ondernemen, vóór de uiterste inschrijfdatum een dagvaarding moet laten betekenen aan de aanbestedende dienst.

In de praktijk komen de volgende bezwaren regelmatig voor:

• Disproportionele omzet- of referentie-eisen
• Ongerechtvaardigde uitsluitingsgronden
• Beperkende technische specificaties
• Onduidelijke gunningscriteria
• Te korte termijnen voor uitvoering of levering
• Onevenwichtige contractvoorwaarden (bijv. aansprakelijkheid, boetes, indexatie)

In al deze gevallen is het zaak om alert te zijn en tijdig bezwaar te maken.

Als inschrijver bent u niet machteloos bij aanbestedingsvoorwaarden waar u het niet mee eens bent. U moet echter wél tijdig en op de juiste manier actie ondernemen. De route loopt altijd via de Nota van Inlichtingen en – indien nodig – via de rechter in kort geding. Wacht dus niet te lang, en laat u bij twijfel goed adviseren.

Heeft u vragen over een specifieke aanbesteding of twijfelt u over de rechtmatigheid van een voorwaarde? Neem dan gerust contact met ons op.

[1] Europees Hof van Justitie, ECLI:EU:C:1993:257 (Storebaelt).