Rechtsbescherming tegen dynamische verwijzingen

Op 6 september 2023 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Raad van State’) een interessante uitspraak gedaan over het zogenaamde ‘evidentiecriterium’. Eerder heeft Advocaat-Generaal Nijmeijer (‘de AG’) op verzoek van de Raad van State een conclusie over het evidentiecriterium geschreven. Wij hebben in een bijdrage voor het Tijdschrift voor Bouwrecht deze conclusie geanalyseerd en becommentarieerd. 

Het evidentiecriterium

Het ‘evidentiecriterium’ is een ingewikkeld woord voor het volgende leerstuk. Tijdens een bestemmingsplanprocedure kunnen belanghebbenden opkomen tegen de regels van het bestemmingsplan (de ‘planregels’). Als de bestemmingsplanprocedure wordt doorlopen en het bestemmingsplan uiteindelijk definitief wordt vastgesteld, betekent dit dat de planregels ook definitief zijn. Belanghebbenden kunnen in een later stadium dan ook niet meer de inhoud van een planregel betwisten of aanvechten. Dé uitzondering op deze regel is het evidentiecriterium. Dit criterium brengt met zich dat de werking van een planregel wordt doorbroken als heel duidelijk (vandaar evident) blijkt dat deze in strijd is met hogere rechtsregels (bijvoorbeeld nationale of Europese regels). De gedachte hierachter is dat men ook eerder in de bestemmingsplanprocedure tegen een planregel had kunnen opkomen. Met het evidentiecriterium wordt voorkomen dat planregels buiten een bestemmingsplanprocedure om makkelijker worden doorbroken. Dit kan dus alleen maar in evidente gevallen.

Open normen en dynamische verwijzingen

Onder de Omgevingswet kunnen in een omgevingsplan (opvolger van het bestemmingsplan onder de Omgevingswet) open normen worden opgenomen. In open normen kan worden bepaald dat deze – al dan niet – op een later moment in een beleidsregel nader worden ingevuld. Dit fenomeen wordt de dynamische verwijzing genoemd. De dynamische verwijzing kan met zich brengen dat een belanghebbende niet tegen een planregel opkomt, omdat deze planregel naar een nog op te stellen beleidsregel verwijst. Je kan als belanghebbende natuurlijk niet iets betwisten wat nog niet bestaat. Een beleidsregel die een open norm op een later moment nader uitwerkt noemt de AG in zijn conclusie een ‘posterieure planologische beleidsregel’. De AG stelde in zijn conclusie, kortgezegd, dat het evidentiecriterium zou moeten worden losgelaten als een planregel dynamisch naar een ‘posterieure planologische beleidsregel’ verwijst. Dit betekent dat de verwijzing naar een ‘posterieure planologische beleidsregel’ rechtvaardigt dat een planregel niet alleen evident in strijd met hogere rechtsregels hoeft te zijn om te worden doorbroken.

De toetsing van planregels en posterieure planologische beleidsregels

De Raad van State gaat niet mee met deze gedachte van de AG. De Raad van State oordeelt eerst dat een planregel met een open norm op zichzelf staat. De inhoudelijke invulling in de posterieure planologische beleidsregel staat, zo lezen wij in de uitspraak, dus ook op zichzelf. Verder oordeelt de Raad van State dat het systeem van open normen inherent minder rechtszekerheid met zich brengt. Dit gevolg heeft de wetgever met de systematiek van de open normen beoogd. Het tegengaan van het gebrek aan rechtszekerheid en rechtsbescherming kan volgens de Raad van State ook zonder het evidentiecriterium los te laten. De Raad van State oordeelt dat een beleidsregel namelijk, los van de planregel waarop deze is gebaseerd, door de rechter kan worden getoetst. Deze toetsing vindt dan plaats in het kader van een aangevochten besluit (de ‘exceptieve toetsing’). Bij de toetsing van de posterieure planologische beleidsregel kan onder meer aan de orde komen of de inhoud van de beleidsregel op de planregel aansluit. Dit betekent dus niet dat de planregel inhoudelijk wordt getoetst. De toetsing van de beleidsregel én toetsing de planregel staan namelijk los van elkaar. Via deze redenering komt de Raad van State dan ook tot de conclusie dat alles eigenlijk bij het oude blijft. Een planregel die een dynamische verwijzing naar een posterieure planologische beleidsregel bevat wordt niet doorbroken. De beleidsregel zelf kan wél worden getoetst.

Ons eerdere commentaar

In onze bijdrage in het TBR-nummer van juli 2023 hebben wij de conclusie van de AG becommentarieerd. Wij signaleerden twee alternatieven voor de door de AG voorgestelde constructie om bij een posterieure planologische beleidsregel het evidentiecriterium los te laten.

• Het eerste alternatief was het volgen van de – in onze ogen – consequente lijn uit de rechtspraak van de Raad van State. Deze lijn houdt in dat beleidsregels exceptief kunnen worden getoetst, met artikel 4:84 Awb als achtervang. Een verlies aan rechtsbescherming is in dat geval niet absoluut, want toetsing van beleidsregels blijft mogelijk;
• Het tweede alternatief was de betreffende beleidsregels benaderen als gewone beleidsregels, maar met een indringendere toetsing dan via het evidentiecriterium en uiteraard nog steeds de artikel 4:84 Awb-toetsing als achtervang.

Wij lezen in de uitspraak dat het oordeel van de Raad van State aansluit bij het eerste alternatief. Wij signaleerden in onze bijdrage al dat deze constructie (meer) recht doet aan de rechtspraak van de Raad van State waarin zij gewicht toekent aan de appellabiliteit van bestemmingsplannen ten opzichte van andere algemeen verbindende voorschriften, en de door de Omgevingswet-wetgever beoogde flexibiliteit.

Afsluiting

Het valt dus op dat de Raad van State de AG niet volgt in het loslaten van het evidentiecriterium met betrekking tot de posterieure planologische beleidsregel. Met deze uitspraak heeft de Raad van State verduidelijkt dat het wettelijk stelsel nog altijd de mogelijkheid biedt dergelijke beleidsregels te toetsen. Met de komst van de Omgevingswet bestaat de kans dat meer planregels open normen met dynamische verwijzingen zullen bevatten. Vragen over planregels met een dynamische verwijzing beantwoorden wij graag voor u. Neem contact op met één van onze specialisten.