Intensieve evenredigheidstoets bij lagere vaststelling en terugvordering subsidie
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft in een uitspraak van 16 augustus 2022 geoordeeld dat een besluit tot nihilvaststelling van verleende subsidie en terugvordering van betaalde voorschotten intensief moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel omdat sprake is van een handhavingsbesluit dat de subsidieontvanger treft in zijn vermogensbelangen waarbij geen derde-belanghebbenden zijn betrokken (ECLI:NL:CBB:2022:548). Deze specifieke overweging is kort voor deze uitspraak al door het CBb geïntroduceerd.[1]
De zaak
Het gaat in deze zaak om een door de minister van EZK verleende subsidie van € 47.895,- op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies. De subsidie is verleend ten behoeve van het project RCG. De RCG kan worden gekoppeld aan industriële ovens en restwarmtebronnen en kan binnen een minuut schakelen tussen nul en volvermogen. Doel van het project is om te onderzoeken of MKB-bedrijven decentraal door middel van een RCG, die aan hun stoominstallaties wordt gekoppeld, eraan kunnen bijdragen dat het elektriciteitsnet in Nederland in de toekomst stabiel kan worden gehouden bij pieken en dalen in vraag en aanbod van elektriciteit door binnen enkele seconden stroom te leveren of juist met levering te stoppen.
De subsidie ziet op een technisch-economische haalbaarheidsstudie en is verdeeld in 5 werkpakketten (WP’s). Deze werkpakketten moeten volgens het bij de subsidieaanvraag ingediende projectplan worden uitgevoerd. Indien dit niet gebeurt, handelt de subsidieontvanger in strijd met artikel 36a en artikel 37 van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies.
De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat alleen WP 1 en 5 correct zijn uitgevoerd. Ten aanzien van WP 2 en 4 wordt geconstateerd dat in afwijking van het projectplan – zonder dat dit is gemeld of daarvoor ontheffing is gevraagd – voor een groot deel onderzoek is gedaan naar de elektriciteitsmarkt op de buitenlandse markt. In het eindverslag is ook niet inzichtelijk gemaakt waarom dit onderzoek relevant zou zijn voor de Nederlandse markt. Ook WP 3 is niet conform het projectplan uitgevoerd, daar uit het eindverslag niet kan worden opgemaakt wat de huidige en verwachte wetgeving is voor decentrale (onbalans) levering en standby vermogen van relatief kleine decentrale elektriciteitsleveranciers.
De subsidie wordt op nihil vastgesteld en het verleende voorschot wordt teruggevorderd. De penvoerder stelt beroep in bij het CBb.
Oordeel CBb: bevoegdheid en evenredigheid
Het CBb volgt de inhoudelijke standpunten van de minister ten aanzien van de WP’s 2, 3 en 4. Het in strijd met het projectplan uitvoeren van deze WP’s betekent dat in strijd is gehandeld met de artikelen 36a en 37 van het Kaderbesluit. De minister is daarom in beginsel op grond van artikel 4:46 lid 2 onder a en b Awb bevoegd om de subsidie lager vast te stellen en het betaalde voorschot op grond van artikel 4:95 lid 4 Awb terug te vorderen. Het CBb plaatst hierbij, in navolging van een tweetal eerdere uitspraken, een ‘nieuwe’ standaardoverweging waaruit volgt dat intensief aan het evenredigheidsbeginsel wordt getoetst:
“Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb en artikel 4:95, vierde lid, van de Awb moet het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen; het betreft immers discretionaire bevoegdheden. Het College toetst het besluit van verweerder om de subsidie op nihil vast te stellen en de voorschotten terug te vorderen daarom aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Dat wil zeggen dat het College toetst of de nadelige gevolgen voor appellante niet onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat verweerder met het besluit wil bereiken. Daarbij gaat het er vooral om of het besluit noodzakelijk, geschikt en evenwichtig is om dat doel te bereiken. Het College toetst intensief, omdat sprake is van een handhavingsbesluit dat appellante treft in haar vermogensbelangen en waarbij geen derde-belanghebbenden zijn betrokken.”
De penvoerder voert aan dat kijkende naar de declarabele uren (77% is besteed aan de goedgekeurde WP’s 1 en 5) en de inhoud van het onderzoek (50% van het onderzoek voldoet) het niet evenredig is om de subsidie op nihil vast te stellen en in zijn geheel terug te vorderen. De minister is van oordeel dat moet worden gekeken naar de subsidiabele kosten en dat WP 1 en 5 weinig toevoegen.
Het CBb oordeelt in een tamelijk lange rechtsoverweging in essentie dat de nihilvaststelling niet onevenredig is omdat het doel van het project waarvoor subsidie is verleend niet is bereikt en het eindrapport onbruikbaar is. Vervolgens wordt vastgesteld dat uit de nihilvaststelling volgt dat de voorschotten onverschuldigd zijn betaald. Ook de terugvordering daarvan is niet onevenredig omdat de penvoerder daar geen aanspraak meer op heeft. Van bijzondere omstandigheden die aan nihilvaststelling en terugvordering in de weg zouden staan, is geen sprake.
Conclusie en vuistregels voor de praktijk
Subsidieontvangers moeten subsidiegelden besteden conform de bij de subsidieaanvraag gevoegde (project)plannen. Wordt daarvan afgeweken, dient dit vooraf te worden afgestemd met de subsidieverstrekker. Wanneer achteraf, bij de vaststelling, blijkt dat zonder overleg is afgeweken van de ingediende en goedgekeurde plannen is de subsidieverstrekker in beginsel bevoegd om de subsidie lager (tot zelfs op nihil) vast te stellen en eventueel betaalde voorschotten terug te vorderen. De rechter toetst zo’n besluit intensief aan het evenredigheidsbeginsel. Er zullen in de regel echter bijzondere omstandigheden nodig zijn die kunnen leiden tot een rechterlijk oordeel dat de lagere vaststelling en terugvordering niet evenredig is.
[1] CBb 28 juni 2022, ECLI:NL:CBB:2022:345, r.o. 4.3 en CBb 19 juli 2022, ECLI:NL:CBB:2022:419, r.o. 4.4.
