De Wet Vifo: Overheid mengt zich in Fusie en Overname Markt

Als het gaat om buitenlandse investeringen heeft Nederland een reputatie van een open economie. Steevast staan wij in de lijstjes van de OECD onderaan als het gaat om overheidsbemoeienis. Voor 2020 stond Libië op 1 en Nederland op 5 na laatste (Luxemburg is hekkensluiter).

Dat zou nu wel eens kunnen veranderen: op 1 juli 2021 is het wetsvoorstel Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (fantasieloos: de Wet Vifo) ingediend bij de Tweede Kamer. Plan is een veiligheidstoets in te voeren voor investeringen, fusies en overnames “die een risico kunnen vormen voor de nationale veiligheid”.

Dit soort wetgeving is niet nieuw: in het VK is soortgelijke wetgeving (the National Security and Investment Act 2021) al recent ingevoerd. Een bespreking hiervan door onze Engelse collega’s van TLT treft u hier aan.

Waarom

De overheid vindt het in toenemende mate wenselijk om zicht te hebben op buitenlandse investeringen in Nederland en daar ook voorwaarden aan te kunnen verbinden.

Hoewel het voorstel aangeeft dat het ‘landenneutraal is’ wordt in de Memorie van Toelichting specifiek verwezen naar een onderzoek naar meer dan 650 overnames van Europese bedrijven door Chinese bedrijven waaruit blijkt dat in ongeveer 25% van de gevallen de Chinese overheid een controlerend aandelenbelang heeft verworven en in 15% van de gevallen een deelneming heeft in de directe verwerver.

Nu al zijn er al bepaalde investeringstoetsen in de elektriciteits-, gas- en telecommunicatiesector. Deze worden uitgevoerd door het Bureau Toetsing Investeringen (BTI), onderdeel van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat. Als het voorstel wet wordt worden de taken van het BTI uitgebreid. De veiligheidstoets gaat dan gelden voor “vitale aanbieders” en ondernemingen die beschikken over “sensitieve technologieën”. Welke dat precies zullen zijn is nog niet duidelijk; bij algemene maatregel van bestuur kunnen bepaalde vitale aanbieders of sensitieve technologieën onder de reikwijdte van de Wet Vifo worden gebracht.

Vitale aanbieders

Wat wel duidelijk is dat het hierbij gaat om bedrijven die “vitale diensten” uitvoeren. Denk hierbij bijvoorbeeld aan lucht – en scheepvaartmaatschappijen en telecomproviders. Achterliggende gedachte hiervan is dat bepaalde processen in Nederland zo essentieel zijn voor het functioneren van de economie en de maatschappij, dat een verstoring kan leiden tot veiligheidsrisico’s. Dit ligt dus in het verlengde van de nu al bestaande toets voor elektriciteits-, gas-, en telecombedrijven. Valt de activiteit niet onder een sectorale wetgeving dan creëert de Wet Vifo een vangnet.

Sensitieve technologie

Ondernemingen met sensitieve technologieën beschikken over kennis en informatie omtrent technologieën die gevolgen kunnen hebben voor de nationale veiligheid. Maar wat zijn dat? De categorie sensitieve technologie omvat in elk geval strategische goederen waarvan de uitvoer onderworpen is aan een exportcontrole. Ook gaat het om zgn. dual use goederen die zowel voor civiele als militaire doeleinden kunnen worden gebruikt. Welke dat precies zijn moet dus nog duidelijk worden: voor sommige zaken als nucleaire toepassingen is dat wel duidelijk, maar als het om software of andere technische producten gaat kan dat behoorlijke impact hebben op de investeringsmogelijkheden in Nederland (en de verkoopbaarheid van bepaalde ondernemingen).

Melding

Als bedrijven activiteiten uitvoeren die binnen de reikwijdte van de Wet Vifo vallen, dan moeten zij een voorgenomen investering (dus ook: fusie of overname) vooraf melden bij het BTI. Dit geldt zowel voor de doelonderneming als voor de verwerver. Het BTI beoordeelt of er een risico ontstaat voor de nationale veiligheid en kan voorwaarden verbinden aan de investering, fusie of overname of deze geheel verbieden.

Uitgangspunt is dat de nationale veiligheid het enige aangrijppunt vormt voor het inroepen van de Wet Vifo. De minister geeft geruststellend aan dat de gevolgen voor het investeringsklimaat beperkt moeten blijven. Dat houdt onder andere in dat er zo min mogelijk onzekerheid moet zijn voor buitenlandse investeerders, de administratieve lasten laag zullen zijn en doorlooptijden kort. Het moet voor alle partijen duidelijk zijn in welke gevallen activiteiten moeten worden gemeld en op welke criteria de activiteiten worden beoordeeld.

Terugwerkende kracht  

Een ander punt van aandacht is dat het kabinet wenst dat de wet van toepassing zal zijn vanaf 8 september 2020. Gevolg daarvan kan zijn dat investeringen, fusies en overnames dus met terugwerkende kracht van voorwaarden kunnen worden voorzien (of zelfs verboden). Ervaringen in het VK laten zien dat dit aspect behoorlijke discussie kan opleveren.

Andere maatregelen?

Ondernemingen kunnen zelf ook al de mogelijke maatregelen nemen om het risico van een (ongewenste) overname tegen te gaan. Zo kan een onderneming bijvoorbeeld een beschermingsconstructie opwerpen, betrouwbare aandeelhouders zoeken, bedrijfsgeheimen beschermen, en een integer bestuur en management aanstellen. Deze beschermingsconstructies zijn aan te bevelen, maar bieden onvoldoende waarborg voor het beschermen van de nationale veiligheid.

De status van het wetgevingsproces

De Tweede Kamer gaat de Wet Vifo nu schriftelijk behandelen. De minister van Economische Zaken en Klimaat en de minister van Justitie en Veiligheid zullen het wetsvoorstel vervolgens in een debat verdedigen. Naar verwachten vindt dit debat in september plaats. De Raad van State heeft overigens al een behoorlijk kritisch advies uitgebracht: met name wordt gewezen op de onduidelijkheid van de beoogde werkingssfeer en de terugwerkende kracht die tot rechtsonzekerheid zullen leiden.

De inhoudelijke discussie moet nog worden gevoerd, maar gelet op de ervaringen in het VK moet er rekening mee worden gehouden dat begin komend jaar ook in Nederland wetgeving zal worden ingevoerd die Nederland zal doen stijgen op de Restrictiveness lijst van de OECD.

Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen van dit wetsvoorstel. In September 2021 zal Holla samen met TLT een webinar geven waarin het wetsvoorstel wordt besproken en waarin lering zal worden getrokken uit de ervaringen met de Britse wetgeving in de fusie en overname markt.

Heeft u nu al vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact met ons op.

 

Heeft u vragen of wilt u een afspraak maken?