Mededinging: de Leidraad Afspraken tussen Leveranciers en Afnemers

De Autoriteit Consument en & Markt (ACM) heeft op grond van de Mededingingswet mede een toezichthoudende functie met het oog op het handhaven van het kartelverbod. Daarbij dient niet te worden gedacht aan uitsluitend afspraken tussen concurrerende ondernemingen – horizontaal-, maar ook aan afspraken tussen leveranciers en hun distributeurs/afnemers -verticaal. De Leidraad is bedoeld voor ondernemingen, brancheorganisaties en hun adviseurs binnen Nederland en sluit aan bij de Europese Groepsvrijstellingsverordening Verticale Overeenkomsten en Richtsnoeren. De ACM legt uit, welke afspraken tussen leveranciers en hun afnemers/distributeurs onder het kartelverbod vallen en welke overeenkomsten daar niet onder vallen.

Inhoud van de Leidraad

Welke afspraken/overeenkomsten vallen onder het kartelverbod?

1. Verticale prijsbinding is uit den boze. Het is aan de afnemer/distributeur om in volledige vrijheid de wederverkoopprijs vast te stellen. De leverancier mag alleen een vrijblijvende adviesprijs of een maximum wederverkoopprijs opleggen.
2. Marktverdelingsafspraken met absolute gebiedsbescherming. De ACM maakt duidelijk, dat het niet is toegestaan om zogenaamde passieve verkopen te verbieden, waarbij een consument een exclusieve distributeur, aangesteld in een ander gebied, benadert. Wel is het toegestaan om actieve verkooppolitiek te verbieden aan een distributeur in een ander gebied, dat is voorbehouden aan de leverancier zelf dan wel aan een andere exclusieve distributeur. De leverancier mag een distributeur ook niet verbieden om de producten online te verkopen dan wel verplichten om die online verkopen aanzienlijk te verminderen. Objectieve kwaliteitscriteria mogen door de leverancier wel worden gesteld. Hanteert de leverancier zogenaamde dual pricing, dat wil zeggen een andere adviesprijs voor online en offline verkochte producten, dan moet het verschil in prijs in redelijke verhouding staan tot het verschil in kosten en investeringen voor die verkoopkanalen.
3. Non-concurrentiebedingen zijn ook slechts toegestaan indien zij aan bepaalde voorwaarden voldoen. Het beding moet dan zijn beperkt tot de goederen/diensten die concurrerend zijn met de goederen/diensten van de leverancier. Na het einde van de overeenkomst mag het beding maximaal nog een jaar duren, indien strikt noodzakelijk voor de bescherming van de overgedragen knowhow.

Wanneer is het kartelverbod niet van toepassing?

1. De ACM maakt melding van zogenaamde efficiencyverbeteringen. Aangetoond zal dan moeten worden, dat de beperking van de mededinging wordt gerechtvaardigd, omdat er sprake is van een verbetering van de productie of distributie, dan wel van een technische of economische vooruitgang, waarbij die efficiencyverbetering voor een billijk deel ten goede komt aan de gebruikers en de beperking van de mededinging onmisbaar moet zijn om die efficiencyverbetering te verkrijgen. Voorts moet er voldoende restconcurrentie in de markt overblijven. De bewijslast voor het aannemelijk maken dat er sprake is van efficiëntieverbeteringen, rust op de leverancier die zich daarop beroept.

Agentuur

Een pure agentuurovereenkomst, waarin een agent geen risico's draagt, behalve het mislopen van zijn provisie, valt niet onder de werking van het mededingingsrecht. Als de agent wel aansprakelijkheden op zich neemt, investeringen moet doen, kosten moet maken, meer risico's loopt, is er in de zin van het mededingingsrecht geen sprake van een pure agentuurovereenkomst en valt deze overeenkomst wel onder de werking van het mededingingsrecht. Indien de agent specifieke investeringen moet doen in zijn winkel, een speciale website of een opleiding om de producten van de leverancier te kunnen verkopen, is er geen sprake van agentuur in de zin van het mededingingsrecht. Dat impliceert, dat de leverancier dan niet de prijs mag vaststellen voor de producten die de pseudo-agent verkoopt, omdat er dan sprake is van verticale prijsbinding. In civiele zin blijft er sprake van agentuur en kan de agent aanspraak maken op bescherming van het agentuurrecht, maar de te vergaande bemoeienis van de leverancier maakt, dat het mededingingsrecht van toepassing is. De leverancier kan dan geen absolute gebiedsbescherming en prijsbinding afdwingen.

Conclusie

De Leidraad Afspraken tussen Leveranciers en Afnemers van de ACM uit juli 2022 wordt niet vaak geraadpleegd, omdat deze feitelijk niets meer is dan een Nederlandse invulling, die wordt gegeven aan de ook direct in Nederland toepasselijke Europese Groepsvrijstellingsverordening Verticale Overeenkomsten en de Richtsnoeren van de Europese Commissie. De Leidraad biedt echter meerdere praktische voorbeelden, waarin vragen worden beantwoord of er al dan niet sprake is van overtreding van het kartelverbod. Ook wordt uitgelegd, wanneer er in de zin van het mededingingsrecht geen sprake is van pure agentuur en de agent derhalve als pseudo-agent geen prijsbinding zal hoeven te dulden van de leverancier. De Leidraad verwijst regelmatig naar de Europese Groepsvrijstelling en kan dan ook niet los worden gezien van die Groepsvrijstelling. Voor vragen over het mededingingsrecht kunt u contact opnemen met mr. F. Weelen en mr. T. van Klink.