Functioneel aanbesteden: meer ruimte voor concurrentie en innovatie

Functioneel aanbesteden betekent dat de aanbestedende dienst zich bij het formuleren van de opdracht richt op het gewenste eindresultaat of de functionele behoefte, en zich niet onnodig vastlegt op de wijze waarop dat resultaat moet worden bereikt. Dit in tegenstelling tot een technische of productgebonden omschrijving, waarin de aanbestedende dienst in detail voorschrijft welke materialen, werkwijzen of systemen moeten worden gebruikt.

Voorbeeld

Een aanbesteding voor schoonmaakdiensten in een schoolgebouw kan op twee manieren worden omschreven:

• Niet-functioneel: "Gebruik merk X schoonmaakmiddel en werk volgens schoonmaakschema Y."
• Functioneel: "Zorg dagelijks voor een zichtbaar schone omgeving, waarbij toiletten, klaslokalen en overige ruimtes voldoen aan hygiënenorm Z."

In het tweede voorbeeld blijft de aanbestedende dienst dicht bij de gewenste uitkomst (schoon en hygiënisch), maar laat zij ruimte voor inschrijvers om zelf te bepalen hoe zij dat resultaat bereiken.

Functioneel aanbesteden is niet alleen wenselijk, maar ook juridisch ingebed in het aanbestedingsrecht. Het bevordert:

• Innovatie: inschrijvers kunnen eigen methodes, technieken of producten aandragen die efficiënter of duurzamer zijn;
• Concurrentie: minder beperkende eisen zorgen ervoor dat meer marktpartijen kunnen meedingen;
• Doelmatigheid: de aanbestedende dienst krijgt mogelijk een beter resultaat voor een scherpere prijs.

De basisgedachte van het functioneel omschrijven komt voort uit de kern van het aanbestedingsrecht: ervoor zorgen dat overheidsopdrachten zoveel mogelijk openstaan voor de mededinging. Dit vormt dan ook het hoofddoel van het aanbestedingsrecht, zoals ook is bevestigd door het Europees Hof van Justitie.^[1]

De verplichting tot functioneel en niet-discriminerend aanbesteden vindt onder meer zijn grondslag in artikel 2.75 lid 6 Aanbestedingswet 2012, dat bepaalt:

"De technische specificaties bieden de inschrijvers gelijke toegang en leiden niet tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten."

Deze bepaling verbiedt het stellen van technische of operationele eisen die de mededinging onnodig beperken, tenzij daar een objectieve rechtvaardiging voor bestaat.

[1] Zie bijvoorbeeld: HvJEU 9 januari 2025, ECLI:EU:C:2025:4, r.o. 29 (Česká republika – Generální finanční ředitelství).

Een inschrijver kan bezwaar maken tegen een eis wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan:

1. Beperking van mededinging: de technische eis sluit bepaalde inschrijvers of oplossingen uit;
2. Geen rechtvaardiging: er is geen objectieve reden waarom deze eis noodzakelijk is voor het doel van de opdracht;

Praktijkvoorbeeld: onderhoud voertuigen

Stel: een gemeente schrijft een opdracht uit voor het onderhoud van haar wagenpark. In de aanbestedingsstukken staat dat de leverancier binnen een straal van 15 kilometer van het gemeentelijk werkterrein gevestigd moet zijn. Het doel is dat voertuigen snel kunnen worden gerepareerd.

Waarom is dit problematisch?

• (1) Beperking van mededinging: Leveranciers buiten de 15 kilometer vallen automatisch af, ook als zij inhoudelijk goed scoren.
• (2) Geen noodzaak: De eis van geografische nabijheid is niet de enige manier om snel onderhoud te garanderen. Het doel kan ook bereikt worden door een functionele eis te stellen, zoals: "De voertuigen dienen bij storingen binnen 4 uur weer operationeel te zijn."

In dit geval had de aanbestedende dienst dus kunnen (en moeten) kiezen voor een functionele eis gericht op responstijd in plaats van locatie, zodat ook andere partijen een kans maken.

1. Nota van Inlichtingen

Ziet u technische specificaties of eisen die volgens u de markt onnodig beperken? Dien dan tijdig een gemotiveerde vraag of bezwaar in via de Nota van Inlichtingen. Verzoek de aanbestedende dienst om de eis te herformuleren of te versoepelen op functionele wijze.

2. Formele bezwaren en kort geding

Indien de aanbestedende dienst weigert de eis aan te passen, en u meent dat de eis in strijd is met artikel 2.75 lid 6 Aw of het mededingingsbeginsel, dan kunt u een kortgedingprocedure overwegen vóór de inschrijfdeadline. Zie ook onze eerdere blog over bezwaar tegen aanbestedingseisen.

Functioneel aanbesteden is geen vrijblijvende voorkeur, maar een juridische verplichting die ten dienste staat van innovatie, concurrentie en doelmatigheid. Aanbestedende diensten doen er goed aan hun eisen zoveel mogelijk te richten op de doelstellingen van de opdracht, en niet op de middelen waarmee die bereikt worden.

Als inschrijver hoeft u zich niet zomaar neer te leggen bij beperkende of technische eisen die innovatie of markttoegang blokkeren. Tijdig bezwaar maken kan het verschil maken tussen meedingen of buitenspel staan.

Vragen over een specifieke aanbesteding of technische eis?

Onze specialisten op het gebied van aanbestedingsrecht helpen u graag bij het beoordelen van aanbestedingsstukken en adviseren u over de kansen en risico’s van bezwaar maken. Neem gerust contact op voor een vrijblijvend gesprek.