Concurrent schrijft véél lager in op aanbesteding: voorzieningenrechter grijpt in

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de provincie Zuid-Holland bij vonnis van 1 november 2022 geboden de geldigheid van de inschrijving van de winnende inschrijver alsnog deugdelijk te motiveren in het licht van de eisen waaraan de prijzen/aangeboden tarieven in de aanbesteding moeten voldoen.[1]

De feiten

De provincie Zuid-Holland heeft een niet-openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor het verlenen van een opdracht voor het integraal dagelijks Beheer en Onderhoud (DBO) in de regio’s Noord en West. De opdracht is verdeeld over twee percelen. Per perceel wordt een overeenkomst voor de duur van 10 jaar gesloten. Gegadigden kunnen op beide percelen inschrijven, maar kunnen slechts één perceel gegund krijgen. Indien een inschrijver op beide percelen de economisch meest voordelige inschrijving indient, wordt op basis van loting bepaald welk perceel deze inschrijver gegund krijgt. Het andere perceel zal dan worden gegund aan de nummer twee op dat perceel. Vermeulen heeft op beide percelen de economisch meest voordelige inschrijving ingediend en krijgt na loting perceel 1 toegewezen. Het tweede perceel gaat daarom naar de in dit geding tussenkomende partij. Op perceel 1 is Heijmans Infra (Heijmans) als tweede geëindigd. Heijmans stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van Vermeulen op perceel 1 als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd omdat de prijzen waarmee Vermeulen heeft ingeschreven in strijd zijn met de inschrijfleidraad (want niet realistisch, herleidbaar, redelijk en markconform) en omdat er sprake zou zijn van een irreële en abnormale inschrijving. Heijmans onderbouwt dit standpunt in de kern als volgt:

1. Uit het proces-verbaal van opening van de prijsaanbiedingen blijkt dat er vijf inschrijvers waren op perceel 1, met inschrijfsommen van (oplopend): € 38.715.606,34 (Vermeulen), € 62.500.000,-, € 74.900.000 (Heijmans), € 75.294.375,- en € 101.660.000,-. De inschrijfsom van Vermeulen is dus circa de helft van die van Heijmans en ook véél lager dan de overige inschrijvers;
2. Heijmans heeft alleen al voor de specifieke post “Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen” een hoger bedrag opgenomen dan de totale inschrijfsom van Vermeulen, terwijl volgens Heijmans een substantieel lagere prijs op deze specifieke post volgens Heijmans niet goed voorstelbaar is. Dit laatste heeft Heijmans uitvoerig toegelicht.

Het vonnis

De provincie heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat op haar geen plicht rustte om nader onderzoek te doen of om verduidelijking te vragen aan Vermeulen. De provincie stelt dat zij tóch is overgegaan tot het doen van onderzoek (door inschakeling van Movares en later Witteveen+Bos Raadgevend ingenieurs) enkel omdat zij zorgvuldig wilde handelen. De voorzieningenrechter volgt dat standpunt m.i. terecht niet: de provincie heeft namelijk onder verwijzing naar § 2.33 en § 2.34 van de ARW om een verduidelijking gevraagd, op basis waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat om een toelichting is gevraagd omdat de inschrijfsom abnormaal laagt lijkt. Ook uit het overgelegde gespreksverslag blijkt dat dit de strekking van het onderzoek is geweest. Heijmans verwijt de provincie dat zij onvoldoende informatie heeft verschaft over het verrichte onderzoek en dat geen motivering is gegeven die haar in staat stelt het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de offerte van Vermeulen realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform (vgl. de leidraad) is. De gunningsbeslissing is derhalve onvoldoende gemotiveerd, aldus Heijmans. De voorzieningenrechter volgt Heijmans in dit betoog: “Op grond van de door de Provincie gegeven beschrijving van het door haar uitgevoerde onderzoek kan in dit geding echter ook niet worden aangenomen dat Vermeulen een geldige inschrijving heeft ingediend. De provincie heeft namelijk alleen in zeer algemene bewoordingen het door haar gevolgde proces beschreven, zoals vermeld onder 5.3, maar geen informatie verstrekt waarmee zij Heijmans (en de voorzieningenrechter) in staat heeft gesteld om het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. De Provincie heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waarmee in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt waarom Vermeulen in staat is de opdracht uit te voeren tegen de aangeboden prijs, die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers en daarvoor geen enkele reden naar voren gebracht. Daartoe is de Provincie op grond van de op haar rustende motiveringsplicht wel gehouden. De enkele stellingname van de Provincie dat zij hier niet toe kan overgaan omdat zij dan bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Vermeulen prijsgeeft, hetgeen haar niet vrij staat, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om de motivering zo algemeen te houden als in dit geval is gebeurd, waarmee deze onvoldoende kan worden getoetst. Met Heijmans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in dit geval in staat moet zijn om, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving van Vermeulen te noemen ter onderbouwing van haar beslissing. Gelet op de nadruk die Heijmans legt op de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen had de Provincie minst genomen informatie moeten verstrekken over de elementen die leiden tot de conclusie dat de offerte op dat punt realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, door in te gaan op de stelling van Heijmans dat op deze post geen concurrentie mogelijk is op doelmatigheid van bijvoorbeeld het bouwproces, innovatieve oplossingen en originaliteit. Dat dit niet kan zonder bedrijfsvertrouwelijke informatie van Vermeulen prijs te geven, zoals de Provincie stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verder zou het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat innovatieve oplossingen of een doelmatige aanpak en strategie of bepaalde door Vermeulen gemaakte keuzes tot een lagere prijs op bepaalde posten hebben geleid en de Staat zou ook daar naar voorshands oordeel minst genomen enkele algemene noties over naar voren moeten kunnen brengen, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen.” De voorzieningenrechter overweegt dat het zeer goed mogelijk is dat de beoordeling op correcte wijze heeft plaatsgevonden en dat de provincie op goede gronden tot het voornemen te gunnen aan Vermeulen is gekomen. Dit kan echter niet worden vastgesteld omdat de beoordeling van de provincie ter zake de geldigheid van de inschrijving van Vermeulen onvoldoende is gemotiveerd. De voorzieningenrechter gebiedt de provincie daarom alsnog deugdelijk te motiveren waarom de inschrijving van Vermeulen geldig is. De provincie moet Heijmans vervolgens een termijn stellen om daartegen desgewenst in rechte op te komen, voordat zij uitvoering geeft aan de gunningsbeslissing. Kortom: de kans bestaat dat partijen op korte termijn weer bij de voorzieningenrechter zitten.

Conclusie

Aanbestedende diensten moeten niet alleen onderzoek (laten) doen naar de geldigheid van inschrijvingen op het moment dat een inschrijfsom bijzonder laag lijkt te zijn; de uitkomsten van dat onderzoek moeten ook goed gemotiveerd worden gepresenteerd aan de overige inschrijvers. De aanbestedende dienst kan niet volstaan met enkel algemene opmerkingen op basis waarvan de overige inschrijvers niet kunnen nagaan of de conclusie terecht is getrokken dat de winnende inschrijving geldig is. Een beroep op het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de inschrijving van de winnende inschrijver zal niet (snel) opgaan. In dit geval overweegt de voorzieningenrechter, m.i. met juistheid, dat het mogelijk moet zijn voor de aanbestedende dienst om zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving te noemen ter onderbouwing van de genomen beslissing. [1] Vzngr. Rechtbank Den Haag 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348.