Besluitenaansprakelijkheid

Het leerstuk van besluitenaansprakelijkheid is complex. Complex, omdat het causaal verband dat nodig is om overheden vanwege onrechtmatige besluiten aansprakelijk te stellen doorgaans lastig precies is vast te stellen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Hof) heeft op 30 mei 2023 arrest gewezen. Hierin oordeelde zij dat de gemeente Waalre (de gemeente) de vertragingsschade moet vergoeden aan PAC Bouw Nederland B.V. (PAC), die is ontstaan door een onrechtmatig besluit.1 Dit arrest is het verwijzingsarrest naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 4 februari 2022.[2] Dit arrest geeft goed inzicht in de maatstaf voor het vaststellen van een causaal verband. Ook blijkt hieruit helder de stappen die moeten worden genomen in het kader van de hypothetische vergelijking.

Feiten

In 2008 heeft de gemeente aan PAC een begunstigende beschikking verleend in de vorm van een bouwvergunning. Na bezwaar en beroep tegen deze beschikking heeft de rechtbank het beroep gedeeltelijke gegrond verklaard, het primaire besluit vernietigd en diende de gemeente een nieuw besluit te nemen. De reden daarvan was dat het bouwplan gedeeltelijke binnen de grenzen van de zgn. Groene Hoofdstructuur van de provincie viel. Binnen deze grenzen is geen bebouwing toegestaan. Tegen deze uitspraak zijn zowel PAC als de gemeente in hoger beroep gegaan. De Afdeling heeft deze beroepen ongegrond verklaard. De gemeente heeft vervolgens het primaire besluit herroepen en, nadat de provincie de begrenzing van de Groene Hoofdstructuur in 2012 had aangepast een nieuw rechtmatig besluit genomen waarmee de bouwvergunning alsnog werd verstrekt.

Oordeel rechtbank

PAC heeft bij de civiele rechter een vordering ingesteld tot vergoeding van de door haar geleden vertragingsschade als gevolg van de jarenlange vertraging. De rechtbank heeft de gemeente in 2016 veroordeeld tot het betalen een kleine €240.000 wegens onrechtmatig handelen. Zowel PAC als de gemeente zijn hiertegen in hoger beroep gegaan; PAC omdat zij het schadebedrag te laag vindt en de gemeente omdat zij zich niet kan vinden in het oordeel dat sprake is van een onrechtmatige daad. Daarnaast is zij het niet eens met de hoogte van het schadebedrag.

Oordeel hof

In 2020 heeft het hof geoordeeld dat de vordering van PAC dient te worden afgewezen. Volgens het hof is het primaire besluit weliswaar onrechtmatig en tevens aan de gemeente toe te rekenen, maar ontbreekt het causaal verband tussen de (gebrekkigheid) van het primaire besluit en de gevorderde schade. Het onrechtmatige besluit weggedacht, zou de gemeente op basis van het in 2008 geldende provinciale beleid de vergunning hebben geweigerd. Tegen deze uitspraak hebben beide partijen cassatie ingesteld.

Oordeel Hoge Raad

Op 4 februari 2022 heeft de Hoge Raad ten aanzien van het causaal verband geoordeeld dat het aankomt op de vraag welk rechtmatig besluit de gemeente in 2008 zou hebben genomen, indien zij zich van de onrechtmatigheid van haar primaire besluit bewust was geweest. Volgens de Hoge Raad is het hof er ten onrechte ongemotiveerd aan voorbij gegaan dat indien zij in 2008 had onderkend dat het bouwplan gedeeltelijk binnen de Groene Hoofdstructuur lag, zij de provincie zou hebben verzocht de begrenzing daarvan aan te passen. Causaliteitsmaatstaf bij vernietigde besluiten Een aanvrager mag er in beginsel vanuit gaan dat een begunstigend besluit overeenkomstig de wet is genomen en niet wordt vernietigd.[3] Dat betekent dat de overheid aansprakelijk is als de aanvrager schade leidt door dit onrechtmatige besluit (voor zover deze schade is ontstaan als gevolg van het onrechtmatige besluit). Indien een begunstigend besluit door de bestuursrechter wordt vernietigd, kan een aanvrager op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. Maatstaf hof Het hof stelt eerst vast dat het in dit geval gaat om een onrechtmatig besluit dat niet afhankelijk is van een nieuw besluit. Daardoor dient het causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade te worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe de gemeente op de datum van het primaire besluit zou hebben beslist of gehandeld indien een onrechtmatig besluit achterwege was gebleven. Het hof sluit, in navolging van de conclusie van AG Drijber[4] en het UWV/X-arrest,[5] voor de hypothetische situatie aan bij de feitelijke situatie. Bij deze beoordeling moet worden volgens het hof worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen, waarbij wordt verwezen naar de arresten Sluis en Nannoka Vulcanus/provincie Gelderland van de Hoge Raad.[6] Indien een ‘hypothetisch rechtmatig besluit’ tot dezelfde schade zou hebben geleid, ontbreek in de feitelijke situatie het causaal verband.[7] PAC dient dit causaal verband in dit geval te bewijzen.[8] Verweer gemeente De gemeente voert kort gezegd het verweer dat PAC niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gemeente in een rechtmatige situatie i) een onderzoek zou hebben laten verrichten naar de aanpassing van de Groene Hoofdstructuur, ii) de provincie zou hebben verzocht de begrenzing van de Groene Hoofdstructuur te wijzigen, iii) waarna de provincie dat verzoek zou hebben gehonoreerd. Volgens de gemeente was de provincie pas in 2012 – na de Afdelingsuitspraak in 2011 – bereid kritisch naar haar beleid te kijken. Volgens de gemeente blijkt uit niets dat de provincie daartoe eerder bereid zou zijn geweest. Bovendien zou GS pas in 2010 de bevoegdheid hebben gekregen de Verordening Ruimte aan te passen, zodat de begrenzing van de Groene Hoofdstructuur anders zou kunnen komen te lopen. Volgens de gemeente is het daarnaast onwaarschijnlijk dat PS op grond van art. 19 lid 1 of 2 WRO (oud) aan herbegrenzing zou hebben meegewerkt. Oordeel hof Het hof oordeelt – aan de hand van de feitelijke situatie – dat in een hypothetische situatie:

1. de gemeente de bouwvergunning niet zou hebben geweigerd;
2. GS ten tijde van het primaire besluit bevoegd waren af te wijken van het provinciale beleid;
3. GS zouden hebben afgeweken van het provinciale beleid;
4. de raad van de gemeente op grond van art. 19 lid 1 WRO (oud) vrijstelling van het geldende bestemmingsplan zou hebben verleend na een verkregen verklaring van geen bezwaar van GS.

Vervolgens beantwoordt het hof de vraag hoeveel tijd zou zijn gemoeid met deze extra provinciale procedure voor de duur van de procedure tot afgifte van de bouwvergunning. Het hof gaat daarbij uit van een procedureduur van 11 maanden (inclusief de medewerking van de provincie). Hierdoor ontstond de mogelijkheid om de bouwvergunning op rechtmatige wijze te verlenen niet pas per 1 juni 2012, maar al op 1 april 2009, zo oordeelt het hof. Daarbij dienen 3,5 jaar voor het tijdsbeslag van beroepsprocedures, waarvoor wordt aangesloten bij de feitelijke situatie, te worden opgesteld. In het hypothetische geval zou derhalve op 1 november 2012 een definitieve bouwvergunning zijn beschikt en het hof komt daarmee op een schadeperiode van afgerond 2 jaar.

Conclusie

Dit verwijzingsarrest van het Hof bevestigt de civiele lijn dat, het onrechtmatige besluit weggedacht, beslissend is welk besluit ‘daadwerkelijk was genomen’. Het Hof acht niet relevant welk besluit de gemeente ten tijde van het primaire besluit ‘had kunnen nemen’ (zoals voorheen in Afdelings-jurisprudentie als maatstaf werd gehanteerd,[9] maar daar in 2016 op terug is gekomen en is aangesloten bij de maatstaf van de Hoge Raad[10]). Voor het vaststellen van het causale verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade is bepalend hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist op het moment dat het onrechtmatige besluit wordt weggedacht. Het verweer van de gemeente dat pas ná de uitspraak van de Afdeling in 2011 de provincie kritisch naar haar eigen beleid is gaan kijken en bereid was om mee te werken aan de herbegrenzing van de Groene Hoofdstructuur, wordt aldus nadrukkelijk niet door het hof gevolgd. Bij de hypothetische vergelijking worden aldus ter onderbouwing ook feiten gebruikt die ten tijde van het onrechtmatige besluit nog in de toekomst lagen. Daarnaast is opmerkelijk dat het hof relatief eenvoudig vaststelt dat een bestuursorgaan binnen hetzelfde of een ander openbaar lichaam de belemmering voor het verlenen van de bouwvergunning wel zou hebben weggenomen. In dit geval was nodig dat het college de kwestie aan de raad voor zou leggen, de raad vervolgens bij de provincie een vrijstelling zou aanvragen én GS van haar beleid zou zijn afgeweken. De redenering van het hof lijkt in lijn met die van de Hoge Raad in het arrest Hengelo/Wevers.[11] In dit arrest lijkt de Hoge Raad relatief snel te oordelen dat het college er wel voor zou hebben gezorgd dat aanvrager aan bepaalde vereisten voor het verkrijgen van een bepaalde vergunning zou hebben voldaan. De redenering van het hof staat echter haaks op een arrest van de Hoge Raad van 25 september 2020.[12] In die zaak moest een gemeentelijke verordening worden aangepast alvorens rechtmatig een vergunning verleend zou kunnen worden. De Hoge Raad heeft daaromtrent overwogen dat op het moment van het onrechtmatig besluit geen rechtmatige vergunning had kunnen worden verleend. Uit dit arrest blijkt dat voor de vraag of op het peilmoment een rechtmatig besluit genomen had kunnen worden, van belang is of daarvoor een besluit van een ander bestuursorgaan benodigd is om zodoende een belemmering weg te nemen. Indien dat het geval is, wordt volgens de Hoge Raad in dit arrest slechts beredeneerd of een bestuursorgaan zélf (zonder medewerking van andere bestuursorganen) op het peilmoment meteen een rechtmatig besluit had kunnen nemen. Hoewel het hof in dit geval overweegt dat een rechtmatig besluit óp 22 april 2008 niet mogelijk was gezien het ontbreken van de benodigde provinciale toestemming op dat tijdstip, ^[13] wordt desondanks gespeculeerd over de uitkomst van het voorleggen van de kwestie aan i) de raad, ii) het voorleggen van de kwestie aan GS door de raad én iii) de bereidheid van GS om van haar provinciale beleid af te wijken.

Interessante artikelen voor u

• Hof van Justitie laat zich uit over zwarte lijst voor wanpresterende inschrijvers
• Subsidieregeling voor Duurzaam Maatschappelijk Vastgoed (DUMAVA)
• Recente ontwikkelingen naar aanleiding van het Didam-arrest

  [1] Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4521. [2] HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115. [3] HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2598, r.o. 3.5.2. [4] Parket bij de Hoge Raad 2 juli 2021, ECLI:NL:PHR:2021:691. [5] HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510. [6] HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (Sluis) en HR 30 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1334 (Nannoka Vulcanus/provincie Gelderland). Zie ook het verwijzingsarrest in deze zaak: HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:115. [7] Conclusie advocaat-generaal De Bock 20 maart 2020, ECLI:NL:PHR:2020:266, randnummer 3.7. [8] Uit HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510 (Sluis) blijkt dat op de eisende partij de stelplicht en bewijslast rust. [9] ABRvS 15 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7586. [10] ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3462, r.o. 8.1. [11] HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:112. [12] HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1510, r.o. 3.2 [13] Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:4521, r.o. 3.23.