Hof van Justitie laat zich uit over zwarte lijst voor wanpresterende inschrijvers

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft op 26 januari 2023 een interessante uitspraak gedaan over zogenaamde zwarte lijsten voor ondernemingen die wegens wezenlijke wanprestatie een contract met een aanbestedende dienst ontbonden zien (of een andere sanctie opgelegd krijgen)[1]. Het gaat hier om de uitsluitingsgrond ‘past performance’.

Wat was er aan de hand?

De stad Vilnius (‘Vilnius’) heeft in 2016 een overheidsopdracht voor de bouw van een gezondheidscentrum (‘litigieuze opdracht’) in de markt gezet. De litigieuze opdracht is uiteindelijk aan een combinatie van ondernemers gegund. Deze combinatie heeft Active Construction Management (‘ACM’) naar voren geschoven als leidende partij van deze combinatie. De termijn voor het uitvoeren van de werkzaamheden wordt niet gehaald, waardoor de einddatum fors is verschoven. Tijdens deze verlenging van de termijn zijn de werkzaamheden niet gevorderd volgens het geplande tijdschema. ACM is uiteindelijk – vanwege een tegen haar lopende faillissementsprocedure – niet in staat gebleken om de litigieuze opdracht verder uit te voeren.

Een paar maanden na het faillissement van ACM heeft Vilnius aan de ondernemers in het samenwerkingsverband laten weten dat zij de opdracht beëindigde wegens wezenlijke niet-nakoming die erin bestond dat de bouwplaats onbewaakt was achtergelaten, er geen nieuwe waarborg was verstrekt, het tijdsschema van de werkzaamheden niet was nageleefd en er geen verzekering burgerlijke aansprakelijkheid was afgesloten. De combinanten zijn door de aanbestedende dienst allemaal opgenomen op een zwarte lijst van onbetrouwbare leveranciers op het centrale internetportaal voor overheidsopdrachten in Litouwen, omdat op grond van Litouwse wetgeving alle ondernemers die juridisch gezien verantwoordelijk waren voor een goede uitvoering van de opdracht allemaal op de lijst moeten worden opgenomen. Het beroep dat de ondernemers hiertegen hebben ingesteld wordt afgewezen, omdat deze ondernemers hoofdelijk aansprakelijk waren en de aanbestedende dienst volgens de Litouwse rechter dan geen beoordelingsbevoegdheid toekwam om niet álle ondernemers op de zwarte lijst op te nemen. Ook het hiertegen ingestelde hoger beroep wordt afgewezen.

Vragen Litouwse rechter

De verwijzende Litouwse rechter heeft vervolgens aan het HvJ EU kortgezegd de vraag voorgelegd indien een aanbestedende dienst een opdracht beëindigt omdat één onderneming, die onderdeel uitmaakt van een samenwerkingsverband, (ernstig) tekort komt in de nakoming van een overheidsopdracht, alle leden van deze combinatie automatisch op een centrale bijgehouden lijst van onbetrouwbare leveranciers worden opgenomen waardoor zij, in beginsel, tijdelijk niet kunnen deelnemen aan nieuwe openbare aanbestedingsprocedures. Concreet stelt deze rechter de vraag of dit verenigbaar is met het vereiste van een individuele beoordeling (zoals het evenredigheidsbeginsel voorschrijft). De verwijzende rechter merkt vervolgens op dat tegen de opneming van een ondernemer op een zwarte lijst volgens het Litouwse recht geen beroep kan worden ingesteld, omdat dit wordt geacht louter een rechtsgevolg te zijn van de beëindiging van de opdracht. Het Litouwse recht biedt aldus geen mogelijkheid om de opneming op de zwarte lijst aan te vechten. De verwijzende rechter vraagt of deze maatregel juridisch aan te vechten moet zijn.

Oordeel HvJ EU

Een onderneming mag niet automatisch op de zwarte lijst worden geplaatst, enkel omdat een aanbestedende dienst van oordeel is dat een overeenkomst rechtmatig is beëindigd vanwege wezenlijke niet-nakoming. Er dient een concrete en individuele beoordeling van de betrouwbaarheid van de betrokken onderneming plaat te vinden, zulks in het licht van alle relevante gegevens. De onderneming in kwestie moet, voorafgaande aan de plaatsing op de zwarte lijst, de kans hebben om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Dit bewijs mag geleverd worden met alle gegevens, waaronder gegevens van derden.

Het Hof oordeelt dat indien ondernemingen op een zwarte lijst worden opgenomen daartegen beroep moet kunnen worden ingesteld. Het gaat dus om een op zichzelf aan te vechten besluit van een aanbestedende dienst.

Volgens het Hof moeten alle leden van een combinatie die juridisch gezien verantwoordelijk zijn voor de goede uitvoering van een overheidsopdracht (voordat zij op een zwarte lijst belanden) de mogelijkheid krijgen om te bewijzen dat de tekortkomingen die tot de beëindiging van die opdracht hebben geleid, geen verband hielden met hun individuele gedrag. Hierbij mag de onderneming alle mogelijke gegevens aanleveren, ook gegevens over de mede-combinant (waaruit bijvoorbeeld de tekortkoming van de mede-combinant blijkt). Indien na de individuele beoordeling blijkt dat de combinant de vastgestelde tekortkomingen niet heeft veroorzaakt en dat redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij gedaan heeft om die tekortkomingen te verhelpen, staat de aanbestedingsrichtlijn er volgens het Hof aan in de weg dat zo’n onderneming wordt opgenomen op een zwarte lijst.

Conclusie

Het opnemen van onbetrouwbare ondernemingen op een centraal bijgehouden zwarte lijst is mogelijk indien een concrete en individuele beoordeling naar de betrouwbaarheid van de onderneming plaatsvindt. De onderneming in kwestie moet wel in de gelegenheid worden gesteld zijn betrouwbaarheid aan te tonen alvorens op de lijst te kunnen worden geplaatst. Tegen het opnemen van een onderneming op de lijst moet een rechtsmiddel openstaan. In ons nationale recht betekent dat de mogelijkheid bij de voorlopige voorzieningenrechter een kort geding te starten.

[1] HvJ EU 26 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:48.