Recente ontwikkelingen naar aanleiding van het Didam-arrest

Advocatenkantoor aansprakelijk voor beroepsfout

In dit artikel wordt jurisprudentie besproken in het licht van het voor de praktijk relevante Didam-arrest.

Het uitgangspunt van een openbare selectieprocedure

De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 in het Didam-arrest bepaald dat overheden bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten op grond van artikel 3:14 BW publiekrechtelijke beginselen, zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht moeten nemen. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat wanneer een overheid voornemens is een onroerende zaak te verkopen, ruimte moet worden geboden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen indien deze er zijn of dit redelijkerwijs te verwachten valt. De uitspraak heeft tot gevolg dat een overheid in dat geval selectiecriteria moet opstellen die objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt ook met zich dat een passende mate van openbaarheid moet worden gegeven zodat (vooraf) helder is dat een onroerende zaak beschikbaar is, hoe de selectieprocedure eruit ziet, wat het tijdschema is (wanneer wordt verkocht) en welke selectiecriteria daarbij worden toegepast. Dit dient vooraf te worden gepubliceerd op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden hiervan kennis kunnen nemen. Het Didam-arrest heeft aldus tot gevolg dat gegadigden gelijk worden behandeld, maar ook dat (potentiële) gegadigden een gelijke kans hebben om mee te dingen naar de onroerende zaak.

Geen openbare selectieprocedure bij één serieuze gegadigde

De hiervoor bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden als vooraf vaststaat (of redelijkerwijze mag worden aangenomen) dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de verkoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Dat op grond van de hiervoor genoemde criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt moet goed worden gemotiveerd.

Jurisprudentie naar aanleiding van Didam-arrest

Het Didam-arrest roept veel (vervolg)vragen op, zoals wanneer concreet sprake is van één serieuze gegadigde, wat het arrest betekent voor reeds gesloten overeenkomsten en of het arrest ook ziet op andere vormen van gronduitgifte zoals erfpacht en (ver)huur. Na het Didam-arrest zijn verschillende rechterlijke uitspraken verschenen, die hieraan nadere duiding geven. Wij noemen hieronder een aantal voorbeelden, welke enkele handvatten bieden hoe de civiele rechter na dit arrest omgaat met uitgifte van onroerende zaken door overheden. Daarbij plaatsen wij de kanttekening dat deze uitspraken sterk casuïstisch zijn en derhalve niet zonder meer van toepassing kunnen worden verklaard in alle gevallen.

  • Publicatieplicht gunningsvoornemen en motivering: Naast het bieden van een passende mate van openbaarheid ingeval meerdere (potentiële) gegadigden zich aandienen, dient ook wanneer geen openbare selectieprocedure dient te worden doorlopen (omdat sprake is van één serieuze gegadigde) het voornemen tot ‘gunning’ te worden gepubliceerd. In de publicatie (bijvoorbeeld in het Gemeenteblad of op de website van het overheidslichaam) moet op basis van objectieve, redelijke en toetsbare criteria worden gemotiveerd waarom sprake is van één serieuze gegadigde (ECLI:NL:RBMNE:2022:1017). Wanneer een overheidslichaam dit nalaat, terwijl de tijdens het kort geding aangevoerde criteria op basis waarvan tot het oordeel is gekomen dat sprake is van één serieuze gegadigde op zich niet-onaannemelijk is, wordt desondanks niet gehandeld overeenkomstig de Didam-criteria. Het belang om transparant te handelen is essentieel en daarbij hoort ook een deugdelijke motivering. Dit is kennelijk niet altijd absoluut nu de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2022:3743) in een andere zaak oordeelt dat hoewel nauwelijks is gemotiveerd dat op basis van de Didam-criteria sprake is van één serieuze gegadigde, zij hieraan in dit geval geen gevolgen verbindt omdat tijdens de procedure helderheid is gegeven over die motivering.
  • Wanneer sprake van één serieuze gegadigde?: Integrale gebiedsontwikkeling legitimeert doorgaans het oordeel dat sprake is van één serieuze gegadigde, zo blijkt uit rechtspraak (ECLI:NL:RBGELD:2022:5141, ECLI:NL:RBROT:2022:7887). Ook woningcorporaties kunnen vanwege hun bijzondere wettelijke positie volgens een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2022:3350) als enige serieuze gegadigde worden aangemerkt bij de verkoop van grond voor sociale woningbouw. De rechtbank Rotterdam heeft overigens geoordeeld dat wanneer al concrete en vergevorderde gesprekken met een gegadigde hebben plaatsgevonden vóórdat objectieve, redelijke en toetsbare criteria zijn opgesteld, en terwijl het overheidslichaam weet dat er meerdere andere partijen geïnteresseerd zijn, dit de indruk kan wekken dat is ‘toegeschreven’ naar een bepaalde gegadigde, waardoor het oordeel dat sprake is van één serieuze gegadigde wordt ontkracht (ECLI:NL:RBROT:2022:9029).
  • Didam-criteria naast koop ook van toepassing op verhuur, grondruil en erfpacht: De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest bepaald dat ‘bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten op grond van artikel 3:14 BW publiekrechtelijke beginselen, zoals het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht moet worden genomen’. Dit deed al vermoeden dat dit arrest niet slechts ziet op verkoop van onroerende zaken, maar ook op andere vormen van gronduitgifte. Het Didam-arrest is van toepassing verklaard op verhuur (ECLI:NL:RBNHO:2022:7046), grondruil (ECLI:NL:RBOBR:2022:2962) en erfpacht (ECLI:NL:RBROT:2022:7887, ECLI:NL:OGEAM:2022:7).
  • Didam-arrest heeft in beginsel terugwerkende kracht en dus gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten: De rechtbank Midden-Nederland heeft op 18 maart 2022 (ECLI:NL:RBMNE:2022:1017) geoordeeld dat de gemeente Nieuwegein geen verdere uitvoering mocht geven aan een reeds in 2020 (dus vóór het Didam-arrest) gesloten overeenkomst. Volgens de rechtbank was de gemeente ook voor het Didam-arrest gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. Deze uitspraak gaat gelet op de rechtszekerheid vrij ver. De gemeente was echter al lange(re) tijd bekend met de interesse van de betreffende ondernemer die uiteindelijk niet betrokken is bij het verkoopproces, waardoor dit in deze zaak naar verwachting veel gewicht in de schaal heeft gelegd om tot dit oordeel te komen (vgl. ECLI:NL:RBROT:2022:9029). De rechter is in een ander vonnis (ECLI:NL:RBNHO:2022:7046), waarin een huurovereenkomst vóór het Didam-arrest was gesloten, echter van oordeel dat het voornemen de huurovereenkomst te verlengen niet vooraf was gepubliceerd niet met zich brengt dat onrechtmatig is gehandeld. Volgens de rechter was op het moment van het verlengen van de huurovereenkomst het Didam-arrest nog niet gewezen, waardoor het niet vooraf publiceren de gemeente niet kan worden verweten. De rechtbank Noord-Holland oordeelt dit ook in een ander kort geding (ECLI:NL:RBNHO:2022:8865). Niet met zekerheid valt aldus te zeggen of het Didam-arrest altijd terugwerkende kracht heeft wanneer niet aan alle criteria uit het Didam-arrest wordt voldaan. Duidelijk is echter wel dat de Hoge Raad geen overgangsregel heeft geformuleerd en ook heeft hij niet aangegeven hoe met ‘oude’ gevallen moet worden omgegaan. Gelet op voorgaande arresten is duidelijk dat het niet naleven van Didam-criteria gevolgen kan hebben voor reeds gesloten overeenkomsten. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat een overeenkomst die is gesloten in strijd met het Didam-arrest wegens strijd met de wet (ver)nietig(baar) is.

Didam-arrest verduidelijkt, maar nog niet uitgekristalliseerd

Hoewel de gevolgen van het Didam-arrest nog lang niet lijken te zijn uitgekristalliseerd, wordt door vervolguitspraken wel steeds meer duidelijk dat het arrest grote weerslag heeft op de wijze waarop overheidslichamen transacties ten aanzien van onroerende zaken dienen in te richten. Overheden dienen niet alleen bij de verkoop van gronden maar ook bij andere vormen van het ter beschikking stellen van onroerend goed in beginsel een openbare selectieprocedure te houden waarbij op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria wordt gekomen tot een gemotiveerd gunningsvoornemen dat moet worden gepubliceerd. Wanneer sprake is van één serieuze gegadigde behoeft deze ruimte niet te worden geboden, maar dient eveneens op grond van de hiervoor benoemde criteria te worden gekomen tot een gemotiveerd gunningsvoornemen dat wordt gepubliceerd. Wanneer hieraan niet wordt voldaan, kan dit leiden tot de conclusie dat geen uitvoering mag worden gegeven aan de overeenkomst en/of dat onrechtmatig is gehandeld door het overheidslichaam.

Meer weten?

Heeft u vragen of wilt u meer weten? Neem dan gerust contact op met Jack van Beers, Jan van Heijningen of Maarten Peters. Wij helpen u graag verder.