Aanbestedingsplicht, gunning zonder aanbesteding en wezenlijke wijziging

In eerste aanleg heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Treant niet als aanbestedende dienst kan worden aangemerkt. Chipsoft heeft dat oordeel in hoger beroep niet bestreden. Het Gerechtshof laat zich daar dus ook niet over uit. 

UMCG en OZG hebben wel ter discussie gesteld dat OZG, een privaatrechtelijke rechtspersoon (BV) en tevens een algemeen ziekenhuis, als publiekrechtelijke instelling en daarom als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 heeft te gelden. Dat oordeel is voor OZG verstrekkend, niet alleen in relatie tot deze specifieke casus. Het betekent namelijk dat OZG over de volle breedte, en dus voor alle vormen van inkoop, gebonden is aan het aanbestedingsrecht. 

Het Gerechtshof oordeelt onder verwijzing naar de bekende Amphia-rechtspraak dat het OZG niet kwalificeert als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 en daarom geen aanbestedende dienst is. Doorslaggevend is dat OZG weliswaar voorziet in behoeften van algemeen belang, maar dat deze behoeften van commerciële aard zijn, ondanks het feit dat OZG niet winstgericht is. Daarbij acht het Gerechtshof van belang dat OZG opereert in een concurrerende markt, haar eigen financiële risico’s draagt en haar activiteiten verricht op basis van bedrijfseconomische uitgangspunten zoals rentabiliteit en doelmatigheid. 

Het Gerechtshof verwerpt het beroep van UMCG op artikel 4.16 lid 1 onder c Aw 2012. UMCG betoogt dat Chipsoft niet binnen de in dit artikel genoemde termijn van 20 dagen na de vooraankondiging op TenderNed heeft geprotesteerd, dat daarom niet meer kan worden opgekomen tegen de inmiddels op 11 november 2025 gesloten overeenkomst met EPIC en dat Chipsoft om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 

Het Gerechtshof oordeelt, onder verwijzing naar artikel 4.17 Aw 2012, dat de vooraankondiging niet overeenkomt met de op 11 november 2025 gesloten overeenkomst. Zo wordt in de vooraankondiging gesproken over een overeenkomstwaarde van 1 euro, terwijl het om vele miljoenen gaat. Omdat de vooraankondiging dus gebrekkig is, bestaat volgens het Gerechtshof geen aanleiding om Chipsoft niet-ontvankelijk te verklaren. 

Het Gerechtshof maakt onderscheid tussen de positie van Treant en die van OZG bij de beoordeling of sprake is van een wezenlijke wijziging.

Ten aanzien van Treant oordeelt het Gerechtshof dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst. In de aanbesteding uit 2015 had UMCG namelijk al voorzien in de mogelijkheid dat andere ziekenhuizen gebruik zouden kunnen maken van het EPD. Het “aansluiten” van Treant past binnen die oorspronkelijke opzet: UMCG opent als het ware slechts de deur naar een reeds voorziene uitbreidingsmogelijkheid. Daarbij is van belang dat de contractuele relatie en de betalingen rechtstreeks tussen Treant en de EPD-leverancier plaatsvinden. Hierdoor wordt de oorspronkelijke opdracht niet inhoudelijk gewijzigd, maar slechts benut zoals deze destijds is aanbesteed.

Voor OZG ligt dit anders vanwege de wijze waarop het Gerechtshof  de positie van OZG duidt. OZG maakt gebruik van het EPD via UMCG en treedt daarmee niet als zelfstandige contractspartij richting de leverancier op. Daardoor wordt de rol van UMCG binnen de bestaande overeenkomst feitelijk uitgebreid en verschuift ook de contractuele structuur. Juist vanwege die constructie kan niet worden volgehouden dat slechts een reeds voorziene optie wordt benut. Het onderbrengen van een geheel tweede ziekenhuis onder hetzelfde contract betekent volgens het Gerechtshof een aanzienlijke verruiming van de opdracht zoals die in 2015 is aanbesteed. Voor zover de overeenkomst van 11 november 2025 ziet op het verlenen van een sublicentie aan OZG moet het dus als een wezenlijke wijziging van de aanbesteding uit 2015 worden aangemerkt. 

Hoewel UMCG en OZG zich bereid hebben verklaard om het contract betreffende OZG aan te passen, ziet het Gerechtshof daar geen aanleiding toe omdat Chipsoft daarbij geen (spoedeisend) belang heeft. Chipsoft wil namelijk bereiken dat UMCG haar eigen EPD opnieuw aanbesteedt, inclusief de aansluitingen daarop van Treant en OZG. Het Gerechtshof is van oordeel dat dit niet nodig is en dat aansluiting van regionale ziekenhuizen op het EPD van UMCG onder de aanbesteding van 2015 mogelijk is. Het wijzigen van dit contract in relatie tot OZG (verlening van een zelfstandige licentie aan OZG) is niet iets wat de belangen van Chipsoft raakt. Dit heeft immers (enkel) tot gevolg dat OZG meer moet betalen aan EPIC, de grote concurrent van Chipsoft.   

Voor OZG is de stand van zaken op grond van dit arrest dat zij niet aanbestedingsplichtig is. Tegelijkertijd kan zij niet aansluiten bij het EPD van UMCG zoals dat de bedoeling was met de overeenkomst van 11 november 2025 omdat UMCG wél aanbestedingsplichtig is en deze verruiming van de in 2015 aanbestede overeenkomst als wezenlijk moet worden beschouwd. Naar verwachting is in de overeenkomst van 11 november 2025 voor partijen een escape ingebouwd. Omdat OZG niet aanbestedingsplichtig is, kan zij zelfstandig en zonder aanbestedingsprocedure een licentie afnemen bij EPIC. Dat zal, zoals ook is aangevoerd, een aanzienlijker prijskaartje kennen dan de bedoeling was met de overeenkomst van 11 november 2025. 

Het is ons niet bekend of cassatie is ingesteld. We houden het uiteraard in de gaten.