Slapende dienstverbanden

Slapende dienstverbanden: we zijn weer wakker De Volkskrant weet het zeker: de praktijk waarbij werkgevers langdurig arbeidsongeschikte werknemers slapend in dienst houden om geen transitievergoeding te betalen is ten einde. Nu is het in de media niet ongebruikelijk om een eigen draai te geven aan juridische ontwikkelingen, maar de stelligheid van de Volkskrant doet toch menig wenkbrauw fronsen. Waar baseert de krant dit immers op en verandert er nu echt iets in de praktijk? Eén ding is duidelijk: de discussie over de slapende dienstverbanden is weer opgelaaid. Voor invoering van de Wwz kon de werkgever zonder financiële consequenties de arbeidsovereenkomst met een werknemer die 104 weken of langer arbeidsongeschikt was opzeggen. Met de invoering van de wettelijke transitievergoeding is daar verandering in gekomen. Voor veel werkgevers voelt dit onrechtvaardig: zij betalen 104 weken het loon tijdens ziekte, maken kosten in verband met re-integratie en dan moeten zij bij beëindiging van het dienstverband ook nog de transitievergoeding betalen. Dit heeft ertoe geleid dat menig werkgever ervoor kiest om de arbeidsovereenkomst na 104 weken niet op te zeggen. In zo’n geval is er sprake van een ‘slapend dienstverband’. De kans dat een werknemer na die 104 weken alsnog herstelt en dan dus weer aanspraak kan maken op werkhervatting en loondoorbetaling, wordt door de werkgever als uiterst gering geschat.

Het slapend houden van werknemers: ernstig verwijtbaar?

Dat werkgevers werknemers slapend in dienst houden, wordt niet door iedereen toegejuicht. Zo noemde toenmalig minister Asscher dit “onfatsoenlijk”. De wet legt de werkgever echter geen verplichting op om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer op te zeggen. De werknemer kan zelf wel de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Nu het initiatief voor de beëindiging dan bij de werknemer ligt, heeft deze werknemer dan echter geen recht op transitievergoeding. Dit is slechts anders als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De laatste jaren zijn er dan ook meerdere procedures gevoerd waarin de vraag centraal stond of het (slapend) in stand houden van het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer ernstig verwijtbaar is. De lijn in de rechtspraak is duidelijk: het slapend in dienst houden van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer is niet ernstig verwijtbaar en is ook niet in strijd met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW.

Compensatieregeling

Om de werkgevers tegemoet te komen is er een wet bedacht die ook wel bekend staat als de compensatieregeling. Deze compensatieregeling treedt 1 april 2020 in werking en geldt met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. De compensatieregeling komt er kort gezegd op neer dat de werkgever een compensatie aan het UWV kan vragen voor de beëindiging van het dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer. Deze compensatie is gemaximeerd tot de wettelijke transitievergoeding berekend op de dag na het verstrijken van de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid. Wanneer de werkgever de werknemer langer in dienst houdt, bijvoorbeeld door een loonsanctie, en de wettelijke transitievergoeding loopt daardoor op, dan zal de werkgever een deel van de te betalen transitievergoeding dus niet gecompenseerd krijgen.

Scheidsgerecht Gezondheidszorg

Als de werkgever wordt gecompenseerd voor het verschuldigd zijn van transitievergoeding, kan de werkgever dan wel worden verplicht om de arbeidsovereenkomst met de langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen? Over deze vraag heeft het Scheidsgerecht Gezondheidszorg zich recentelijk uitgelaten. In deze zaak ging het om een langdurig arbeidsongeschikte medisch specialist wiens dienstverband slapend werd gehouden. Deze werknemer vorderde dat zijn werkgever ertoe werd verplicht de arbeidsovereenkomst te beëindigen – via het UWV dan wel via een vaststellingsovereenkomst – onder toezegging van de transitievergoeding. Het Scheidsgerecht overwoog, in afwijking van eerdere jurisprudentie, dat de werkgever op grond van goed werkgeverschap onder omstandigheden verplicht kan zijn om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. In dit geval waren er volgens het Scheidsgerecht bijzondere omstandigheden die zo’n verplichting voor de werkgever rechtvaardigden. De werknemer was namelijk terminaal ziek en zou nog maar enkele maanden te leven hebben. Gelet op de aanstaande compensatieregeling had de werkgever volgens het Scheidsgerecht geen honorabel belang meer om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Conclusie van het Scheidsgerecht: de werkgever is op grond van goed werkgeverschap verplicht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en daarbij de transitievergoeding te betalen.

Nieuw beleid of vreemde eend in de bijt?

Moreel valt zeker wat te zeggen voor de uitspraak van het Scheidsgerecht, maar op de juridische houdbaarheid valt het nodige af te dingen. Het Scheidsgerecht introduceert immers – ingegeven door bijzondere omstandigheden – een ontslagverplichting, terwijl artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als daar een redelijke grond voor is. Om deze ontslagverplichting te baseren op het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW gaat erg ver. Je kunt je namelijk afvragen of er vanuit de werkgever daadwerkelijk geen enkel belang meer is bij het slapend houden van het dienstverband na introductie van de compensatieregeling. Zo laat de compensatieregeling onverlet dat de werkgever de vergoeding nog altijd moet voorschieten en er mogelijk een deel van de vergoeding niet wordt gecompenseerd. Overigens valt aan de uitspraak van het Scheidsgerecht op dat zij zelf eveneens aangeeft dat het maar zeer de vraag is of de werknemer aanspraak had gemaakt op de transitievergoeding langs de weg van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever, waarmee ze indirect de huidige lijn in de jurisprudentie bevestigt. Betekent de uitspraak van het Scheidsgerecht nu dat de praktijk van slapende dienstverbanden ten einde is, zoals de Volkskrant roept? Het valt zeer te betwijfelen. De uitspraak van het Scheidsgerecht lijkt een vreemde eend in de bijt te blijven totdat de regering een antwoord verzint op de problematiek omtrent het slapende dienstverband. Eén ding is wel zeker: het Scheidsgerecht heeft ons weer wakker geschud. Joost Schunselaar