Merkbaarheid bij franchise

Franchise: welke concurrentiebeperkende afspraken vallen buiten het kartelverbod? In principe zijn afspraken die de concurrentie op de markt beperken verboden, vanwege het kartelverbod. Een concurrentiebeperkende afspraak kan echter een dusdanig klein effect op de marktwerking hebben, dat de gevolgen van die afspraak niet ‘merkbaar’ zijn voor de markt. Als de afspraak niet merkbaar is voor de markt, dan is het kartelverbod niet van toepassing. Een franchisegever mag in die gevallen concurrentiebeperkende afspraken met zijn franchisenemers maken.  Vrijstelling van het kartelverbod In Nederland Niet alle concurrentiebeperkende afspraken die marktpartijen met elkaar maken, zijn per definitie in strijd met het kartelverbod. Voor afspraken die alleen effect hebben op de Nederlandse markt is een aantal uitzonderingen op het kartelverbod opgenomen in de Mededingingswet. Dit deel van de Mededingingswet wordt ook wel de Bagatelregeling genoemd. In deze gevallen is zonder meer geen sprake van merkbaarheid. En dus ook niet van strijd met het kartelverbod. Het kartelverbod is niet van toepassing als de afspraken bijdragen tot verbetering van de productie of distributie en een billijk aandeel daarvan de gebruikers ten goede komt. Hetzelfde geldt voor afspraken over de bevordering van technische of economische vooruitgang. Voor beide situaties geldt dat de concurrentiebeperkende afspraken niet verder mogen gaan, dan strikt noodzakelijk is. Ook is het in die twee situaties verboden om voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Een franchisegever mag in die gevallen dus alleen concurrentiebeperkende afspraken maken met zijn franchisenemers, als aan deze voorwaarden is voldaan. Het kartelverbod is ook niet van toepassing bij ‘kleine’ afspraken. Dat betekent dat als bij een afspraak minder dan acht ondernemingen betrokken zijn en de gezamenlijke omzet van die ondernemingen is minder dan of gelijk aan € 5.500.000,- (bij levering van goederen) of € 1.100.000,- (in alle andere gevallen) per jaar dat het kartelverbod niet van toepassing is. Ook is het kartelverbod niet van toepassing als de partijen die de concurrentiebeperkende afspraak maken een marktaandeel hebben dat kleiner is dan 10% en de afspraak de handel tussen lidstaten niet merkbaar beïnvloedt. Tot slot zijn alle afspraken die beschreven staan in het artikel Uitzonderingen op het kartelverbod bij franchise uitgezonderd van het kartelverbod. In Europa Op concurrentiebeperkende afspraken die onze landsgrenzen overschrijden, is Europees recht van toepassing. In de Europese De-Minimisregeling staat een aantal situaties genoemd, waarin zonder meer geen sprake is van merkbaarheid. Een afspraak die de concurrentie beperkt, is niet merkbaar als het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen op de relevante markt niet groter is dan 10% en de partijen bij de afspraak daadwerkelijke of potentiële concurrenten van elkaar zijn. Bij afspraken tussen partijen die géén concurrenten van elkaar zijn, mag het marktaandeel niet groter zijn dan 15%. Het kan voorkomen dat meerdere afspraken tussen verschillende partijen naast elkaar bestaan. Hoewel de overeenkomsten op zichzelf de drempel van het marktaandeel niet overschrijden, kunnen ze samen wel een relevant effect op de markt hebben. Als dat het geval is, wordt de drempel van het marktaandeel verlaagd tot 5%. Naast de hierboven genoemde algemene uitzonderingen zijn voor specifieke overeenkomsten extra uitzonderingen opgenomen. Zo bestaan bijvoorbeeld specifieke uitzonderingen op het kartelverbod bij verticale overeenkomsten. Een franchiseovereenkomst is een verticale overeenkomst. Alle afspraken die beschreven staan in het artikel Uitzonderingen op het kartelverbod bij franchise zijn van toepassing op verticale overeenkomsten en de franchiserelatie en daarmee uitgezonderd van het kartelverbod. Hardcore-beperkingen De uitzonderingen op het kartelverbod zijn niet langer van toepassing als afspraken die marktpartijen met elkaar maken zogenoemde ‘hardcore-beperkingen’ bevatten. Dit is de uitzondering op de uitzonderingen. Lees hier meer over in het artikel ‘Hardcore-beperkingen bij franchise’. Strekkingsbeding of gevolgbeding Als geen van de uitzonderingen uit de wet van toepassing zijn, kan een afspraak tussen marktpartijen nog steeds niet ‘merkbaar’ zijn. Hierbij is het van belang om vast te stellen of sprake is van een strekkingsbeding of een gevolgbeding. Een strekkingsbeding heeft als doel de concurrentie op de markt te beperken. Bij een gevolgbeding is de afspraak niet gericht op het beperken van de concurrentiemogelijkheden, maar heeft dit indirect wel tot gevolg. Bij strekkingsbedingen staat direct vast dat de mededinging door de afspraak beperkt is en daardoor merkbaar. Bij gevolgbedingen zullen de effecten van de afspraak op de mededinging onderzocht moeten worden. De partij die een beroep doet op overtreding van het kartelverbod vanwege een gevolgbeding moet bewijzen dat sprake is van merkbaarheid. Het onderzoek dat hiermee gepaard gaat, is kostbaar en tijdrovend. Met name voor franchisenemers met een beperkt budget is het veelal financieel niet haalbaar om zo’n onderzoek te laten uitvoeren. Conclusie Het vaststellen van een schending van het kartelverbod is bepaald geen sinecure. De wetgeving kent veel uitzonderingen, die op zichzelf ook weer uitzonderingen bevatten. Heeft u het vermoeden dat u benadeeld wordt door een afspraak in strijd met het kartelverbod? Neem dan contact op met een gespecialiseerde jurist om u bij te staan. Holla Advocaten is gespecialiseerd in franchisezaken. Wij hebben veel ervaring met mededingingskwesties en het voorkomen en oplossen van geschillen hierover. Wilt u meer weten? Neem dan contact op met onze franchisespecialisten Ferry Weelen en Merel Franke. Dit artikel is geschreven door Peggie van Vugt, medewerker Wetenschappelijk Bureau van Holla Advocaten.