Switch bij ontslag op staande voet

Rechtbank Rotterdam buigt zich over bijzondere situatie bij toepassing van de ‘switch’ bij ontslag op staande voet. In een rommelige procedure bij de Rechtbank Rotterdam rondom het ontslag op staande voet van een werknemer, moest de kantonrechter beslissen over een bijzondere procespositie waarin partijen zich bevonden. Tijdens de procedure bleek dat de werkgever het gegeven ontslag op staande voet alsnog had ingetrokken maar gaf de werknemer juist aan in het gegeven ontslag op staande voet te willen berusten. Hoewel een op staande voet ontslagen werknemer in principe vrij is om tot aan het moment van en op de zitting te kiezen voor herstel of berusting, oordeelt de kantonrechter dat de werknemer die aanvankelijk koos voor vernietiging van het ontslag op staande voet niet alsnog kan kiezen te berusten in het ontslag op staande voet na het moment dat de werkgever het ontslag op staande voet heeft ingetrokken. Feiten en achtergrond In deze procedure heeft Fair & Quality Nederland B.V., een callcenter, één van haar callcentermedewerkers op staande voet ontslagen in de nasleep van een conflict. De werknemer heeft zich eerst in maart 2019 naar aanleiding van dit conflict ziekgemeld. Uit e-mails tussen partijen blijkt dat de werknemer zich niet lang na de ziekmelding al laat bijstaan door een jurist die namens hem communiceert met Fair & Quality. Het conflict escaleert snel: Fair & Quality schrijft in een brief van 7 mei 2019 dat de werknemer reeds op 16 april 2019 op staande voet zou zijn ontslagen wegens het missen van meerdere afspraken bij de bedrijfsarts. De werknemer reageert hierop met de mededeling dat hem niets bekend is van uitnodigingen bij de bedrijfsarts, laat staan van een ontslag op staande voet, maar dat de werkgever hoe dan ook binnen 5 dagen moet bevestigen dat het ontslag is ingetrokken en dat zijn loon wordt doorbetaald. Gebeurt dat niet, dan kondigt de werknemer aan een procedure te zullen starten. Omdat de werkgever verzuimt de intrekking van het ontslag op staande voet tijdig te bevestigen, start de werknemer een procedure. Verloop procedure en ‘switch’ In de procedure verzoekt de werknemer de rechtbank allereerst, primair, om het ontslag op staande voet te vernietigen. Als alternatief, subsidiair, verzoekt de werknemer de rechtbank om hem een billijke vergoeding toe te kennen omdat hij in het ontslag berust. Deze verzoeken zijn gevoelsmatig tegenstrijdig: een werknemer wil na een onterecht ontslag immers óf terug, óf hij wil dat gezien de voorgeschiedenis juist niet. Toch komt dit in de praktijk regelmatig voor. Door allebei de posities te kiezen in een procedure, creëert een werknemer de mogelijkheid om op een later moment te kunnen kiezen voor herstel of berusting. De situatie waarin een werknemer, bijvoorbeeld tijdens de mondelinge behandeling van de procedure, alsnog kiest voor berusting en een billijke vergoeding en derhalve afziet van vernietiging van ontslag (of andersom), staat bekend als de ‘switch’. In de jurisprudentie is algemeen aangenomen dat een ‘switch’ is toegestaan. Tijdens de mondelinge behandeling van deze zaak bij de Rechtbank Rotterdam doet zich een eigenaardigheid voor. Ter zitting wordt naar aanleiding van vragen van de kantonrechter duidelijk dat Fair & Quality in haar verweerschrift heeft bedoeld aan te geven dat zij het ontslag op staande voet intrekt, en dat zij de intrekking op 18 juli 2019 al aan de gemachtigde van de werknemer heeft medegedeeld. Vervolgens kondigt de gemachtigde van de werknemer tijdens de zitting aan te willen ‘switchen’: de callcentermedewerker vordert daardoor niet langer vernietiging van het ontslag, maar hij berust nu in het gegeven ontslag en eist een billijke vergoeding. Daarmee doet zich de bizarre situatie voor dat partijen ineens elkaars initiële standpunt hebben ingenomen: waar Fair & Quality werknemer eerst op staande voet had ontslagen, wil zij de werknemer nu behouden en waar de werknemer eerst wilde terugkeren bij Fair & Quality, wil hij dat nu niet meer. Beslissing De kantonrechter geeft aan dat nu de callcentermedewerker pas ter zitting kenbaar maakte dat hij het ontslag niet langer aanvecht, maar in plaats daarvan in het ontslag wil berusten (de ‘switch’), ervan uitgegaan moet worden dat hij tot aan het moment van de zitting zijn zinnen had gezet op vernietiging van zijn ontslag. Nu blijkt dat de werkgever op 18 juli 2019 het ontslag op staande voet heeft ingetrokken, is de werkgever tijdig aan die wens tegemoet gekomen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer in het ontslag op staande voet kan berusten zolang de werkgever het ontslag handhaaft. Nu Fair & Quality het ontslag inmiddels had ingetrokken, is een ‘switch’ naar berusting en een billijke vergoeding niet meer mogelijk. Gelet daarop beoordeelt de kantonrechter slechts het verzoek van de werknemer strekkende tot vernietiging van de opzegging. De kantonrechter redeneert dat nu het ontslag op staande voet is ingetrokken, het dienstverband altijd is blijven bestaan en er geen opzegging meer te vernietigen valt. Het gevolg daarvan is dat de werknemer niet-ontvankelijk is in zijn verzoek en in beginsel als verliezende partij de kosten van de procedure moet dragen. De kantonrechter overweegt echter dat het veroordelen van de werknemer in de kosten in dit geval niet redelijk is: had werkgever de intrekking van het ontslag tijdig kenbaar gemaakt, dan was deze procedure ook overbodig geweest. De kantonrechter compenseert om die reden een deel van de kosten van de werknemer. Heeft u vragen over deze uitspraak of bent u geïnteresseerd in een kwestie die bij uw organisatie speelt rondom ontslag op staande voet? Neem dan contact op met Bert van den Boom of één van de andere medewerkers van de Business Unit Arbeidsrecht. Juridisch naschrift Onzes inziens valt er een kanttekening te plaatsen bij het oordeel van de rechtbank dat de intrekking van het ontslag op staande voet door de werkgever tot gevolg had dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden. In de jurisprudentie en literatuur wordt aangenomen dat een werkgever een eenmaal gegeven ontslag op staande voet niet zomaar weer kan intrekken. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling waarbij intrekking van het ontslag in beginsel slechts mogelijk is met instemming van de werknemer. De vraag is of de werknemer hier daadwerkelijk instemming voor de intrekking heeft gegeven. De rechtbank overweegt dat de instemming van de werknemer hier min of meer impliciet was omdat de werknemer tot aan het moment van de zitting bovenal om ‘vernietiging van de opzegging’ verzocht. De rechtbank verdedigt aldus het standpunt dat de intrekking van het ontslag in lijn was met de wens van de werknemer en daarmee geldig is. Dat is wellicht procesrechtelijk een juiste conclusie, maar verdraagt zich slecht met het karakter van de ‘switch’. Kenmerkend aan de ‘switch’ is nou juist dat de werkelijke wens van de werknemer pas later duidelijk wordt, vaak pas ter zitting. Wat primair en subsidiair gevorderd is door de werknemer bij verzoekschrift, is bij de ‘switch’ niet zo interessant, zodat daar ook niet al te veel gewicht aan moet worden toegekend. En dat bleek ook in dit geval: de werknemer gaf ter zitting aan niet te willen terugkeren bij de werkgever, maar is daar als gevolg van de intrekking van het ontslag en de onmogelijkheid die de rechtbank opwerpt om te ‘switchen’, gewoon nog in dienst.