Zwijgcontracten zorg

Exit zwijgcontracten in de zorg

 Op 18 maart jl. is een wetsvoorstel, waarmee wettelijk wordt voorzien in een verbod op zwijgcontracten in de zorg, bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (‘Wkkgz’), de Jeugdwet en de Wet maatschappelijke ondersteuning (‘Wmo’) 2015. In deze bijdrage wordt ingegaan op de beoogde wijzigingen.

De afgelopen jaren is regelmatig bericht over het bestaan van zogenoemde “zwijgcontracten” in de (ziekenhuis)zorg. Zie daarvoor bijvoorbeeld de berichten van RTL Nieuws van 26 juli 2019 en van 2 februari 2020. In de Tweede Kamer is hierover ook meermalen gesproken. Volgens Minister van VWS De Jonge (‘de minister’) is van belang dat duidelijk wordt wat ‘zwijgbedingen’ over incidenten in de zorg zijn en dat deze onwenselijk zijn.

Met de term ‘zwijgbeding’ wordt bedoeld een afspraak tussen (zorg)aanbieder en cliënt dat geen informatie over een incident openbaar wordt gemaakt of aan derden wordt verstrekt. Een zwijgbeding is dus de (in een zwijgcontract neergelegde) afspraak dat er geen of geen volledige informatie over een incident naar buiten gebracht wordt. Het gaat daarbij ten eerste om ‘openbaarmaking’. Dat kan op verschillende manieren. Gedacht kan worden aan traditionele media zoals kranten, tijdschriften, radio en televisie. Daarnaast is het mogelijk om via internet een publiek te bereiken, onder andere door gebruik te maken van sociale media. Ten tweede kan informatie over een incident naar buiten gebracht worden door ‘verstrekking aan derden’. Hiermee worden alle anderen bedoeld dan de partijen bij de overeenkomst. Dit zijn zowel mensen in de sociale omgeving, als personen in een meer formele verhouding. Het laatste omvat eveneens degenen die betrokken zijn in (juridische) procedures zoals bij de uitoefening van het klachtrecht, het indienen van een tuchtklacht, het doen van aangifte of het starten van een civiele procedure.

De minister acht zwijgbedingen ongewenst omdat:

• de kwaliteit van zorg, jeugdzorg en ondersteuning in het geding komt. Doordat gezwegen wordt over fouten, kan hiervan niet worden geleerd;
• essentiële waarden in zorg, jeugdzorg en ondersteuning, zoals goed bestuur en openheid en transparantie over kwaliteit, geschonden worden, wat het maatschappelijk vertrouwen in deze domeinen ondermijnt;
• de positie van de cliënt in de zorg, jeugdzorg en ondersteuning onder druk kan komen te staan.

Hoe vaak zwijgbedingen voorkomen, is volgens de minister moeilijk in te schatten. De aard van zwijgbedingen brengt dat immers met zich. Hierin is de aanleiding voor het op 18 maart jl. ingediende wetsvoorstel gelegen.

De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (‘IGJ’) heeft in de periode april 2016 tot april 2017 onderzoek gedaan naar vaststellingsovereenkomsten met ongewenste afspraken in de zorg. In deze periode ontving de IGJ 55 meldingen van vaststellingsovereenkomsten met mogelijk ongewenste inhoud. Daarvan waren er acht waarin ‘ongewenste geheimhoudingsbepalingen’ stonden. Reden voor een nieuwe wet, die zal bepalen dat ‘zwijgbedingen’ nietig zijn.

Wat verandert precies?

Met de wetswijziging komt, in de eerste plaats, een definitie van ‘incident’ in de wet(ten) te staan. Want van incidenten wordt bepaald dat geheimhoudingsafspraken (‘zwijgbedingen’) daarover nietig zijn. Nu is het begrip ‘incident’ vaak al ‘ingebakken’ in de zorgorganisatie. Bij een incident is iets mis gegaan waardoor de kwaliteit van jeugdzorg, zorg of ondersteuning in het geding is met (mogelijke) schade voor de cliënt. Opvallend genoeg heeft de definitie echter nooit in een wet omschreven gestaan. De definitie van ‘incident’ staat momenteel alleen in artikel 1.1 van het Uitvoeringsbesluit Wkkgz. Dat zal nu veranderen.

De nieuwe artikelen 4.1.8a Jeugdwet,  11a Wkkgz en 3.4a van de Wmo 2015 beschrijven een incident, als: ‘een niet-beoogde of onverwachte gebeurtenis, die betrekking heeft op de kwaliteit van de geleverde (jeugd)zorg, dienst of -ondersteuning, en die heeft geleid, had kunnen leiden of zou kunnen leiden tot schade bij de jeugdige, de ouder of de cliënt.’

Hiermee ziet het wetsvoorstel op incidenten in de volgende sectoren:

• zorg als bedoeld in de Wkkgz,
• jeugdzorg, dat wil zeggen jeugdhulp, jeugdreclassering en kinderbeschermingsmaatregelen als bedoeld in de Jeugdwet,
• ondersteuning, dat wil zeggen voorzieningen gericht op maatschappelijke ondersteuning als bedoeld in de Wmo 2015, inclusief
• Veilig Thuis (voorheen: het advies- en meldpunt huiselijk geweld en kindermishandeling (‘AMHK’)).

Een zwijgbeding wordt meestal overeengekomen tussen aanbieders en cliënten, maar kan natuurlijk ook worden opgenomen in een overeenkomst met vertegenwoordigers of misschien zelfs nabestaanden. Voor deze begrippen wordt zo veel mogelijk aangesloten bij het al bestaande wettelijk kader, uit met name de Wkkgz en Jeugdwet, maar ook uit de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (artikel 7:465 BW).

Strikt genomen gaat het met de wetswijzigingen overigens niet om een verbod op zwijgcontracten. Want het zal – strikt genomen – namelijk nog wel toegestaan blijven om een zwijgcontract (of: ‘zwijgbeding’) overeen te komen. Alleen zullen de Jeugdwet, Wkkgz en Wmo 2015 hierover bepalen dat:

“Elk beding in een door contractspartijen gesloten overeenkomst dat het recht beperkt of ontneemt om informatie over een incident openbaar te maken of aan een derde te verstrekken,” nietig is.

Contractsvrijheid, tenzij… nietigheid

Het wetsvoorstel verduidelijkt dus dat afspraken, om over incidenten te zwijgen, ontoelaatbaar zijn. Met het expliciet nietig verklaren heeft een zwijgbeding geen werking. Dit betekent dat geen van de partijen een beroep op het zwijgbeding kan doen.

Overeenkomsten zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). In een overeenkomst kan veel worden afgesproken. Er geldt immers contractsvrijheid. In allerlei sectoren komen overeenkomsten met geheimhoudingsbepalingen voor. Een geheimhoudingsbepaling is volgens de minister in algemene zin geoorloofd. Te denken is bijvoorbeeld aan een geheimhoudingsbepaling in een arbeidsovereenkomst om geen bedrijfsgevoelige informatie met anderen te delen. Ook in de jeugdzorg, zorg en ondersteuning kunnen er goede redenen zijn om geheimhouding af te spreken. Bijvoorbeeld dat geen mededelingen worden gedaan over de hoogte van een financiële tegemoetkoming bij een minnelijke schikking.

Uit het BW volgen wel grenzen aan de contractsvrijheid, onder meer door algemene regels over de vernietigbaarheid of nietigheid van rechtshandelingen (zoals het sluiten van overeenkomsten). Een vernietigbare rechtshandeling is geldig en heeft rechtsgevolgen totdat één van de partijen een geslaagd beroep doet op de vernietigbaarheid. De rechtsgevolgen vervallen dan met terugwerkende kracht. Een nietige rechtshandeling heeft nooit bestaan en heeft (dus) nooit rechtsgevolgen gehad.

Over de vraag of zwijgcontracten daadwerkelijk nietig of vernietigbaar zijn of konden zijn was tot aan het indienen van het wetsvoorstel nooit volledige duidelijkheid. Daarover zou, als het erop aan zou komen, mogelijk nog moeten worden geprocedeerd bij een rechter. De rechter zou dan moeten toetsen of er sprake is van nietigheid omdat de inhoud of strekking van het zwijgbeding in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (artikel 3:40 BW).

Met het wetsvoorstel wordt dus beoogd te verduidelijken en bovendien wettelijk te verankeren dat een zwijgbeding met betrekking tot het verstrekken van informatie over incidenten in jeugdzorg, zorg en ondersteuning hoe dan ook, dus van rechtswege, nietig – dus echt: not done – is. Het wetsvoorstel regelt direct de wettelijke nietigheid van een zwijgbeding. Met een wettelijke regeling van de nietigheid kunnen de ongewenste zwijgbedingen verder worden teruggedrongen.

Slot

Wij volgen de verdere parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel natuurlijk op de voet. Vragen? Neemt u dan gerust contact met ons op.