Weigering behandeling

David kon en mocht een behandeling weigeren

Het zal inmiddels niemand zijn ontgaan. Op 12 mei jl. heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen in een schrijnende zaak. Het betreft de zaak van de 12-jarige David, die een hersentumor heeft en geen medische behandeling meer wenst te ondergaan. Vader heeft de keuze van zijn zoon niet kunnen accepteren en heeft daarom geprobeerd om via de rechter een medische behandeling af te dwingen. Deze bijdrage, een samenwerking van de BU’s Familierecht en Gezondheidsrecht en gemaakt door advocaten Geeske van Campen, Naoual Chedra en Jacqueline de Vries, gaat in op de juridische aspecten van deze zaak.

De achtergrond van de zaak

Bij de 12-jarige David is in november 2016 een hersentumor geconstateerd. Zijn ouders zijn gescheiden en gezamenlijk met het gezag belast. In november 2016 is de tumor operatief bij David verwijderd. Daarna is gestart met bestraling, die zes weken heeft geduurd. In aanvulling op de bestraling zou volgens het protocol chemotherapie volgen. David heeft echter aangegeven dat hij die niet wil. Hij zag vooral op tegen de bijwerkingen. Zijn moeder steunde hem in dit standpunt. Zijn vader echter niet. Reden voor de rechtbank om David onder toezicht te stellen van de stichting De Jeugd- & Gezinsbeschermers (hierna: ‘de Stichting’).

Op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: ‘de Raad’) werd een onderzoek naar de wilsbekwaamheid van David gedaan. De kinderpsychiater die David vervolgens heeft onderzocht, heeft geconcludeerd dat David wilsonbekwaam was ten aanzien van de beslissing over de voorgestelde vervolgbehandeling. David heeft zijn bestralingsbehandeling vervolgens afgemaakt.

Op 24 februari 2017 heeft David echter aangegeven te willen stoppen met verdere behandeling en gaf hij wederom geen toestemming voor een chemokuur. Hij liet dit weten aan de behandelend arts, de gezinsvoogd en de kinderrechter. Er werd vervolgens een nieuw onderzoek gedaan naar de wilsbekwaamheid van David. Ditmaal kwam de kinderpsychiater tot een andere conclusie: David is 100% wilsbekwaam! De arts sprak hierop uitvoerig met zoon en moeder en besloot de wens van de zoon te respecteren, wat conform het beleid is van het ziekenhuis, het AMC in Amsterdam.

De Stichting heeft zich aan het beleid van het AMC geconformeerd. De vader van David heeft zich bij die beslissing echter niet neergelegd. Daarom heeft hij de gezinsvoogd – van de Stichting – gevraagd om een verzoek tot vervangende toestemming om een medische behandeling op grond van artikel 1:265h van het Burgerlijk Wetboek (BW) in te dienen bij de rechtbank. De gezinsvoogd heeft dit geweigerd. Omdat vader wel twijfelde aan de wilsbekwaamheid van zijn zoon en zich ongerust maakte over de invloed van moeder op de beslissing van David, heeft hij zich genoodzaakt gezien om naar de rechter te gaan en vervangende toestemming voor de behandeling van David te vragen. De vader heeft dit gedaan door een kort geding te starten.

Toestemming voor de behandeling

Het toestemmingsvereiste en wilsbekwaamheid
In het vonnis schetst de rechter allereerst het juridisch kader. Dat is in deze kwestie de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (afdeling 5 van titel 7 van

Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de ‘Wgbo’). De Wgbo heeft toestemming van de patiënt als uitgangspunt. Die toestemming moet door een wilsbekwame patiënt worden gegeven. Is een patiënt niet wilsbekwaam, dan geldt een bijzonder regime. In artikel 7:450 BW is het toestemmingsvereiste voor verrichten van een medische behandeling opgenomen.

De rechter heeft in de zaak van David overwogen dat aan het toestemmingsvereiste het zelfbeschikkingsrecht van een patiënt ten grondslag ligt. Wilsbekwaamheid is een belangrijke voorwaarde voor zelfbeschikking. Volgens de rechter heeft de wetgever de keuze gemaakt om wilsbekwame patiënten van 12 jaar en ouder het recht toe te kennen om ook in levensbedreigende situaties over hun behandeling te beslissen. In deze keuze ligt volgens de rechter ook besloten dat moet worden gerespecteerd dat die beslissing door het kind wordt genomen. Daar moet wel bij aangetekend worden dat de arts uiteindelijk beoordeelt of een patiënt daadwerkelijk wilsbekwaam is. Een jurist kan dat niet doen.

Voor minderjarige patiënten bestaat een bijzondere regeling over toestemming voor een medische behandeling. Die regeling kan worden gelezen in artikel 7:450 BW en is ook terug te lezen in het vonnis. De drie categorieën zijn als volgt.

Tot 12 jaar (artikel 7:465 lid 1 BW)

Patiënten beneden de leeftijd van twaalf jaar zijn volgens de wetgever in de regel niet wilsbekwaam. Om die reden heeft de wetgever besloten dat deze groep patiënten niet zelfstandig over een medische behandeling kan beslissen. Wel heeft het kind recht op informatie en dient de mening van het kind wel betrokken te worden.

Vanaf 12 tot 16 jaar (artikel 7:450 lid 2 en artikel 7:465 lid 2 BW)

Deze categorie is een bijzondere categorie. David valt ook onder deze categorie patiënten. In principe geldt voor patiënten uit deze categorie dat zij wilsbekwaam moeten worden geacht ten aanzien van de medische behandelingen. De minderjarige mag dan meebeslissen, samen met zijn ouders.

De arts moet de beoordeling over de wilsbekwaamheid zelf maken. Hij kan hier – zoals ook bij David is gebeurd – een andere arts, zoals een psychiater, inschakelen. Volgens het vonnis is dat een begrijpelijke keuze. De verantwoordelijkheid over het oordeel over wilsbekwaamheid blijft echter bij de behandelend arts. Let wel: is een patiënt van 12 jaar of ouder helemaal niet wilsbekwaam, dan is zijn toestemming niet nodig om de behandeling toch uit te voeren. Die toestemming moet dan door de ouders of andere vertegenwoordigers worden gegeven.

Vanaf 16 jaar (artikel 7:447 BW)

De algemene regel is dat iemand onder de 18 jaar niet handelingsbekwaam moet worden geacht. Dat staat in artikel 1:234 BW. De Wgbo wijkt hier iets van af. Met betrekking tot de derde categorie patiënten, die vanaf 16 jaar, geldt namelijk dat alleen de patiënt zelf beslist. Deze groep patiënten heeft dezelfde rechten als volwassen patiënten. Bij het bereiken van de leeftijd van 16 jaar mag volgens de wetgever namelijk het noodzakelijk inzicht worden verwacht. Om die reden is voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst een uitzondering gemaakt op de algemene regel van handelingsonbekwaamheid ten aanzien van deze groep minderjarigen, dus voor personen van 16 en 17 jaar.

In het geval van David betekent dat zijn toestemming dus vereist was om de chemotherapie te starten. Ook de toestemming van zijn ouders was nodig. De toestemming van David moest alleen aanwezig zijn indien hij wilsbekwaam moest worden geacht. De psychiater heeft in dit geval geoordeeld dat dat zo was. David was wilsbekwaam om ‘nee’ te zeggen. Hij gaf dus geen toestemming. Daarom kon de behandeling rechtsgeldig worden gestaakt.

 Uitzonderingen op de regel van toestemming

Er gelden overigens nog een paar algemene uitzonderingen op het toestemmingsvereiste. Deze uitzonderingen gelden ook voor meerderjarige patiënten, tenzij zij wilsonbekwaam zijn. Toestemming van de patiënt voor het uitvoeren van een geneeskundige behandeling is in het algemeen niet vereist als de behandeling móet plaatsvinden. Bijvoorbeeld om ernstig nadeel – dus gezondheidsschade – te voorkomen en niet om toestemming kan worden gevraagd. Te denken valt hier aan acute (en levensbedreigende!) situaties, waarin direct ingrijpen nodig is. Toestemming wordt dan verondersteld te zijn gegeven. Ook is toestemming niet nodig bij een verrichting die niet ingrijpend van aard is, op grond van artikel 7:466 lid 2 BW.

In het geval van een minderjarige van 12 tot 16 jaar kan ook worden gedacht aan de situatie waarin de ouders toestemming weigeren en de minderjarige patiënt de behandeling toch blijft wensen. De wet spreekt dan van ‘weloverwogen blijven wensen’. In een dergelijk geval is geen vervangende toestemming zoals bedoeld in artikel 1:265h BW nodig. Artikel 1:265h BW heeft een bijzondere regeling aangaande de vereiste toestemming. Dit artikel schrijft voor dat vervangende toestemming kan worden gevraagd in het geval de minderjarige patiënt onder toezicht van een gecertificeerde instelling. Dat stond David ook. Op grond van artikel 1:265h BW kan – op verzoek – door de kinderrechter vervangende toestemming worden gegeven voor een medische behandeling.

Omdat David ook onder toezicht stond, heeft de vader van David om vervangende toestemming voor de medische behandeling gevraagd. Die toestemming heeft de rechter op grond van artikel 1:265h BW alleen niet kunnen geven. Dit artikel gaat namelijk alleen over de toestemming van de ouder in het geval het kind óf jonger dan 12 is (lid 1) óf wilsonbekwaam moet worden geacht (lid 2). David was echter wilsbekwaam. Dit artikel kon in de situatie van David dus niet worden toegepast.

 Het gezag van de ouders

Zojuist bespraken wij dat voor het uitvoeren van een medische behandeling toestemming van de patiënt, en soms ook van de ouders, nodig is. Bij minderjarige patiënten is daarom vooral aandacht nodig voor de vraag wie het gezag heeft over het kind. Dit is volgens de Wgbo immers van belang voor de toestemming bij een behandeling. Overigens geldt dat niet alleen bij toestemming, maar ook bij het verstrekken van informatie en bij bezoek. De Wgbo heeft het namelijk over ouders mét gezag. Als beide ouders het gezag hebben, moeten zij in beginsel dus ook beiden toestemming geven voor een behandeling.

Gezamenlijk gezag

De hoofdregel is dat ouders tijdens het huwelijk het ouderlijk gezag uitoefenen over hun minderjarig kind (artikel 1:251 BW). Na een echtscheiding blijven de ouders in beginsel het gezamenlijk gezag over hun kinderen uitoefenen. Een kind behoudt na de echtscheiding recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Dit wil niet zeggen dat er ook sprake moet zijn van een ‘50/50-verdeling’ van de zorg- en opvoedingstaken. De ouders blijven na echtscheiding echter wel beiden verantwoordelijk voor de opvoeding en verzorging van hun kind.

Als ouders niet getrouwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, dan verkrijgt de moeder automatisch het gezag over het kind. Indien de ouders gezamenlijk het gezag over hun minderjarig kind willen uitoefenen, zal de vader of duomoeder het kind eerst moeten erkennen. Door erkenning ontstaat slechts een familierechtelijke betrekking met het kind; degene die erkent wordt door de erkenning juridisch ouder. De ouder die een kind heeft erkend wordt dus niet van rechtswege met het gezag over zijn kind belast. Daarvoor dient nog afzonderlijk het ouderlijk gezag te worden aangevraagd. Dit kan tegenwoordig online met een DigiD inlogcode via het digitaal loket Rechtspraak.nl worden aangevraagd. Hier zijn geen kosten aan verbonden.

Eenhoofdig gezag

De rechter kan op verzoek van één of beide ouders één ouder met het gezag over de kinderen belasten (1:251a BW). De rechter gaat hiertoe slechts over als de tussen de ouders bestaande communicatieproblemen zo ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verandering zal komen of indien wijziging anderszins in het belang van het kind is. Dit noemen we eenhoofdig gezag. De ouder met eenhoofdig gezag treedt dan als enige op als vertegenwoordiger van het kind. Toestemming van de andere ouder is dan dus niet nodig bij het aangaan van bijvoorbeeld een medische behandelingsovereenkomst.

Het gezagsregister

Uit de tuchtrechtspraak volgt dat een zorgverlener bij een nieuwe behandelrelatie in beginsel gehouden is te informeren naar de gezagsverhoudingen van de ouders. Dit, zodat zo nodig ook de andere gezagdragende ouder expliciet om toestemming voor de behandeling kan worden gevraagd. Is er reden voor twijfel aan de informatie die de ouder verstrekt, dan kan het Centraal Gezagsregister van de rechtbank worden geraadpleegd. In dit register wordt bijgehouden wie het ouderlijk gezag heeft over minderjarigen. Het Centraal Gezagsregister is openbaar en kan zonder toestemming worden geraadpleegd. Voor het raadplegen van het Centraal Gezagsregister kan een zorgverlener telefonisch contact opnemen met de rechtbank. Aan de raadpleging (‘inzage’) zijn geen kosten verbonden.

Het Centraal Gezagsregister biedt geen volledig overzicht van het gezag over minderjarigen. In het Centraal Gezagsregister staan beslissingen van de rechter over het gezag over minderjarige kinderen. Het gezag over een minderjarige dat ‘van rechtswege’ ontstaat, zoals het gezag van ouders tijdens huwelijk of geregistreerd partnerschap en het gezamenlijk gezag na een echtscheiding, staan dus niet in het gezagsregister. Afwijkingen van het gezag van rechtswege, zoals gezamenlijk gezag van  ouders die niet gehuwd zijn, worden wel in het register vermeld. Indien een minderjarige niet voorkomt in het gezagsregister, moet de zorgverlener zich dus afvragen wat dit betekent.

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat één van de ouders met het kind op consultatie komt. In dat geval is het van belang extra alert te zijn op de gezagsverhoudingen. Toch merken wij dat er in de praktijk veelal wordt afgegaan op de informatie die de begeleidende ouder over het gezag geeft en dat het gezagsregister maar zelden wordt geraadpleegd. Het risico hiervan is dat er in sommige gevallen onterecht van wordt uitgegaan dat de andere ouder geen gezag heeft. Gelet op de tuchtrechtelijke gevolgen die voor de zorgverlener of de instelling kunnen intreden in geval van het ontbreken van toestemming wordt aanbevolen om standaard bij een eerste intake in het gezagsregister na te gaan wie met het gezag belast is en van wie derhalve toestemming vereist is.

Schorsing gezag ten aanzien van medische behandeling

De beslissingsbevoegdheid van de ouders kan begrensd worden door de rechter. Als de lichamelijke en/of geestelijke gezondheid van een minderjarig kind ernstig zal worden geschaad als gevolg van een ouderlijke beslissing, kan de uitoefening van het gezag worden geschorst, beperkt of ontnomen. De schorsing van de uitoefening in het gezag kan zich bijvoorbeeld beperken tot de medische behandeling. Dit gebeurde ook in de zaak van David. Vader en moeder moesten beiden toestemming geven voor de behandeling toen David de eerste keer door de kinderpsychiater niet wilsbekwaam werd geacht. Vader en moeder waren het echter niet met elkaar eens. Vader wilde graag dat zijn zoon de behandeling zou ondergaan, maar moeder weigerde haar toestemming te verlenen. De rechtbank heeft moeder daarom gedeeltelijk in de uitoefening van haar gezag geschorst en wel ten aanzien van de medische behandeling. De rechter kan in een dergelijk geval een gecertifieerde instelling met de voorlopige voogdij belasten. Deze instelling wordt dan bevoegd om als gezagsdrager de toestemming te verlenen voor de medische behandeling gedurende het voortduren van de voorlopige voogdij.

Terugkomend: het oordeel in de kwestie van David
De ouders van David zijn als gezegd gescheiden en gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast. Dit betekent dat zij allebei toestemming voor de behandeling van David hebben moeten geven. David zelf is twaalf jaar, wat betekent dat hij zelf ook toestemming voor zijn behandeling heeft moeten geven. Dit, voor zo ver David wilsbekwaam ten aanzien van die toestemming zou moeten worden geacht.

Na de bespreking van het juridisch kader, zoals hierboven is uitgewerkt, is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de kinderpsychiater in deze kwestie voldoende heeft onderbouwd dat David wilsbekwaam ten aanzien van de toestemming is. David kon en kan dus weigeren de toestemming te geven.

De rechter geeft aan dat hij er begrip voor heeft dat de vader van David vraagtekens plaatst bij zijn wilsbekwaamheid, maar ook dat hij geen ruimte ziet om Davids wil en afweging niet te respecteren. In de door de wetgever gemaakte keuze om wilsbekwame patiënten van 12 jaar en ouder het recht toe te kennen om ook in levensbedreigende situaties over hun behandeling te beslissen, ligt volgens de rechter besloten dat dan ook moet worden gerespecteerd dat die beslissing door een kind wordt genomen. De beslissingsbevoegdheid van een kind kan dus zo ver gaan dat het zijn of haar eigen behandeling kan beëindigen. Het zelfbeschikkingsrecht weegt – in dit geval – zwaarder dan de wil van de ouders. Hoe moeilijk dat ook voor een ouder kan zijn.

Geeske van Campen, Naoual Chedra en Jacqueline de Vries