Voorkoming faillissement

Het Doornroosje-arrangement: een winterslaap voor de onderneming ter voorkoming van faillissement Ondernemingen die zwaar te lijden hebben als gevolg van het coronavirus, maar in de kern ‘gezond’ zijn, kunnen binnenkort aanspraak maken op een zogenaamd ‘Doornroosje-arrangement’. Minister Wiebes van Economische Zaken wil met behulp van een nieuwe regeling, opgenomen in het wetsvoorstel ‘De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’, ervoor zorgen dat ondernemingen na een ‘korte winterslaap’ weer kunnen voortgaan, zonder failliet te gaan. Faillietverklaring is erop gericht niet levensvatbare ondernemingen uit het rechtsverkeer te halen. Op grond van de bestaande wetgeving, kan op verzoek van een schuldeiser een onderneming die is opgehouden te betalen, failliet worden verklaard. De rechter toetst summierlijk of het vorderingsrecht van de verzoeker inderdaad bestaat en of er daarnaast nog een andere schuld bestaat. Dat ligt nu, ten gevolge van de coronacrisis, anders. Ook ondernemingen die in de kern levensvatbaar zijn riskeren een faillissement vanwege het (tijdelijk) volledig wegvallen van omzet. Onlangs is het wetsvoorstel ‘De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’ (ook wel de ‘Tijdelijke betalingsuitstelwet 2020’) ingediend. Het wetsvoorstel heeft tot doel de rechter de mogelijkheid te bieden de behandeling van faillissementsverzoeken aan te houden, andere verhaalsacties te schorsen en een schuldenaar tijdelijk betalingsuitstel te verlenen. Volgens de toelichting op het wetsvoorstel behoedt de regeling ondernemers voor vermijdbare faillissementen of verhaalsacties van schuldeisers om zo de economische schade als gevolg van het coronavirus zoveel mogelijk te beperken. De regeling zou moeten bijdragen aan een efficiëntere besteding van de overheidsgelden uit de NOW-steunpakketten en het overeind houden van gezonde ondernemingen. De regeling ziet dus op ondernemingen die zonder de uitbraak van het coronavirus, niet in liquiditeitsproblemen zouden zijn gekomen en dient te voorkomen dat ondernemers die in dezelfde keten opereren achter elkaar failliet gaan, oftewel het voorkomen van een domino-effect. Op grond van het wetsvoorstel kan de behandeling van een faillissementsverzoek voor maximaal twee maanden worden aangehouden en twee keer worden verlengd voor telkens maximaal twee maanden. De rechtbank zal dan een aanhoudingsverzoek toekennen als een ondernemer summierlijk aannemelijk maakt dat het gebrek aan liquide middelen uitsluitend of hoofdzakelijk het gevolg is van de uitbraak van het coronavirus. Deze toestand wordt in ieder geval vermoed aanwezig te zijn als de schuldenaar informatie over zijn financiële positie overlegt, waaruit blijkt dat hij voorafgaand aan de uitbraak van het coronavirus of de beperkende overheidsmaatregelen die sinds 15 maart 2020 gelden, voldoende liquide middelen had om zijn schulden te voldoen en dat hij sinds de uitbraak van het coronavirus of de beperkende overheidsmaatregelen een omzetverlies heeft van ten minste 20 % ten opzichte van de gemiddelde omzet in de drie voorgaande maanden. Verder zal de rechtbank in haar beoordeling meenemen of vóór de uitbraak van het coronavirus of de beperkende overheidsmaatregelen geen sprake was van financiële problemen, of de onderneming verdiencapaciteit en toekomstperspectief heeft en of de schuldeiser die het faillissementsverzoek heeft ingediend, met de aanhouding niet wezenlijk en onredelijk in zijn belangen wordt geschaad. Als de rechtbank het verzoek tot aanhouding toewijst, geldt dat tijdens de periode van aanhouding de ondernemer niet kan worden genoodzaakt tot betaling van de schuldeiser die het verzoek heeft ingediend. Op verzoek van de ondernemer kan de rechtbank ook bepalen dat het treffen van andere rechtsmaatregelen door de schuldeiser niet zal zijn toegestaan. Sinds de uitbraak van het coronavirus vindt de rechterlijke toetsing van faillissementsverzoeken echter plaats aan de hand van de door de rechtbanken opgestelde tijdelijke richtlijn ‘Tijdelijke regeling insolventiezaken rechtbanken’. Deze tijdelijke richtlijn houdt in dat de rechtbanken sinds het uitbreken van het coronavirus bij de behandeling en beoordeling van faillissementsverzoeken rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder ook de huidige pandemie en de daarmee samenhangende economische gevolgen. Op grond van deze tijdelijke richtlijn kan de rechter een faillissementsverzoek in ieder geval voor vier weken aanhouden. De in het wetsvoorstel voorgestelde regeling roept vragen op. Zal de voorgestelde regeling tot het beoogde effect leiden? Hoewel de coronacrisis een uitzonderlijke situatie is en het verlengen van de levensduur van een onderneming van belang is voor werknemers en de ondernemer in privé, moet niet de andere kant van de medaille uit het oog verloren worden. Naast het riskeren van een aansprakelijkheid in privé voor ondernemingsschulden door het aangaan van nieuwe verplichtingen, kan het handhaven van een onderneming vanwege het op het eerste oog niet meteen zichtbare domino-effect dat deze voortzetting met zich meebrengt, op den duur schadelijker zijn voor de economie. Een tijdelijk betalingsuitstel voor één schuldenaar zal ertoe leiden dat ook diens schuldeiser, die zijn vordering niet op de schuldenaar kan verhalen, in dezelfde problemen komt te verkeren, met alle economische gevolgen van dien. Een tijdig faillissement heeft, hoe pijnlijk ook voor de ondernemer, een sanerend effect en moet als onderdeel van de economische cyclus worden beschouwd. Een andere vraag die gesteld kan worden is of de voorgestelde regeling noodzakelijk is voor de praktijk. Op grond van de tijdelijke richtlijn die nu door de rechtbanken wordt gehanteerd, is het de rechter, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden die samenhangen met de uitbraak van het coronavirus en de economische gevolgen daarvan, toegestaan om de behandeling van een verzoek tot faillietverklaring voor langere tijd aan te houden. Nu de voorgestelde regeling uitgaat van een summiere toetsing door de rechter, vragen wij ons af of de ondernemer zal kunnen voldoen aan de voorwaarden om voor aanhouding in aanmerking te komen. De behandeling van dit verzoek vraagt immers meer werk en onderzoek dan een korte en bondige toetsing. Daarnaast is het de vraag of de voorgestelde regeling een toevoeging is aan het juridisch insolventie arsenaal. In het geval er door de uitbraak van het coronavirus sprake is van een tijdelijk tekort aan liquide middelen, maar de onderneming in de kern gezond is en de onderneming naar alle verwachting na verloop van tijd zijn betalingsverplichtingen zal kunnen hervatten, rijst de vraag waarom de ondernemer geen gebruik zou maken van het middel van surseance van betaling, welke regeling niet uitsluitend jegens één schuldeiser werkt, maar juist jegens alle gewone schuldeisers. Daar staat wel weer tegenover dat door het toepassen van deze nieuwe aanhoudingsmogelijkheden, er ruimte voor de ondernemer ontstaat om een dwingend akkoord aan te bieden onder de op 6 oktober jl. aangenomen ‘Wet homologatie onderhands akkoord’, ook wel de ‘WHOA’ genoemd. Het juridisch arsenaal voor de insolventiepraktijk zal met ‘De Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’ zeker verbreden, maar zal voor de ondernemer niet per se leiden tot de oplossing waarop men met ingehouden adem wacht.