Uitsluiting wegens contact met andere inschrijver over marktverdeling

De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland oordeelt dat VolkerRail terecht, wegens schending van het in paragraaf 5.1 opgenomen contactverbod, is uitgesloten van verdere deelname aan de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het verrichten van prestatiegericht onderhoud aan de spoorinfrastructuur in het contractgebied Neerlands Midden (ECLI:NL:RBMNE:2020:2188). Aanbestedingsleidraad en de feiten In paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad was bepaald dat het gegadigden gedurende de procedure niet is toegestaan met derden over het object van de aanbesteding te communiceren zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van ProRail. Een uitzondering op dit contactverbod is gemaakt voor overleg met potentiële onderaannemers, voor zover relevant in verband met de uitvoering van hun onderdelen van de opdracht. Paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad bepaalt dat een gegadigde die zich niet conformeert aan hetgeen in de Aanbestedingsleidraad is beschreven kan worden uitgesloten. Vaststaat dat een medewerker van VolkerRail na de voorlopige gunning aan Asset Rail contact heeft gezocht met een medewerker van Asset Rail om tot afspraken te komen over (een verdeling van) de gebieden PGO Eemland en Neerlands Midden. VolkerRail heeft aangeboden de door haar aangespannen kort gedingprocedures tegen de afwijzingen van haar inschrijvingen voor PGO Eemland en PGO Neerlands Midden in te trekken voorafgaand aan de mondelinge behandeling daarvan, zodat beide opdrachten aan Asset Rail zouden worden gegund. VolkerRail wilde in ruil daarvoor dat Asset Rail zou bevestigen dat zij de opdracht PGO Neerlands Midden in onderaanneming zou laten uitvoeren door VolkerRail tegen de inschrijfprijzen en voorwaarden van Asset Rail. Asset Rail zou de opdracht PGO Eemland dan kunnen uitvoeren. Verweren en de beoordeling door de Voorzieningenrechter VolkerRail voert als eerste verweer dat paragraaf 5.1 van de Aanbestedingsleidraad is gericht tot gegadigden en niet tot inschrijvers. Omdat de voorlopige gunningsbeslissing al was genomen en het contact daarna heeft plaatsgevonden, is van een overtreding van het contactverbod volgens VolkerRail geen sprake. Opvallend is dat de Voorzieningenrechter inhoudelijk niet op dit verweer ingaat, maar slechts overweegt dat voldoende aannemelijk is geworden dat het contactverbod is overtreden. Als tweede verweer voert VolkerRail aan dat uitsluiting disproportioneel is. VolkerRail voert aan dat het contactverbod is opgenomen ter voorkoming van een beperking van de mededinging ten nadele van ProRail en dat daarvan geen sprake is. ProRail stelt daarentegen dat het doel van het contactverbod niet is om een beperking van de mededinging ten nadele van ProRail te voorkomen, maar om te voorkomen dat inschrijvers in het kader van de aanbestedingsprocedure contact met elkaar onderhouden. Dit laatste komt niet erg overtuigend over. Dit roept uiteraard de vraag op waarom contact met andere gegadigden ontoelaatbaar wordt geacht. Het enige denkbare antwoord op die vraag zou wat mij betreft zijn dat daardoor de mededinging kan worden beperkt ten nadele van de aanbestedende dienst. De Voorzieningenrechter gaat ook hierop niet in maar overweegt dat de concurrentie tussen VolkerRail en Asset Rail nog niet was voltooid (er liepen immers nog twee kort gedingprocedures) en dat sprake zou zijn van marktverdeling indien Asset Rail op het voorstel van VolkerRail was ingegaan. Dit had naar het oordeel van de Voorzieningenrechter wel degelijk afbreuk gedaan aan de keuzevrijheid van ProRail. De Voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat dit extra sterk geldt in een beperkte markt zoals in deze aanbesteding aan de orde, waarbij slechts een viertal erkende aannemers op onderhoudsopdrachten kan inschrijven. VokerRail beroept zich verder tevergeefs op het gelijkheidsbeginsel bij het standpunt dat indien zij wordt uitgesloten, hetzelfde zou moeten gelden voor Asset Rail. Het initiatief voor het contact was afkomstig van VokerRail en Asset Rail heeft tot twee keer toe aangegeven dat zij van het voorstel tot marktverdeling niet gediend was. Ten slotte is interessant dat de Voorzieningenrechter de uiterst subsidiaire vordering van VolkerRail afwijst. VolkerRail vorderde de opschortende termijn voor het definitief gunnen van de opdracht te verlengen tot na de uitspraak in hoger beroep of tot het einde van de hoger beroepstermijn indien deze ongebruikt verstrijkt. De Voorzieningenrechter weegt bij de afwijzing van deze vordering mee dat de voorlopige gunningsbeslissing al van 18 april 2019 dateert en dat VolkerRail het contractgebied als zittende aannemer als gevolg van deze procedure nog steeds onder zich heeft. Het belang van ProRail en Asset Rail bij een definitieve gunning weegt zwaarder, aldus de Voorzieningenrechter. Verdere gevolgen voor VolkerRail? Een voorstel doen tot het verdelen van de markt kan mijns inziens worden gekwalificeerd als gedrag dat wijst op kwaad opzet en dus als een ernstige beroepsfout (Forposta-arrest en artikel 2.87 lid 1 onder c Aw 2012). Deze gedragingen kunnen waarschijnlijk aan VolkerRail worden toegerekend, omdat de betreffende medewerker binnen het kader van de uitoefening van zijn bevoegdheden zal hebben gehandeld (zie advies 386 van de Commissie van Aanbestedingsexperts). Indien VolkerRail de komende jaren – de terugkijktermijn bedraagt drie jaar (artikel 2.87 lid 2 onder b Aw 2012) – inschrijft op een aanbestedingsprocedure zal zij in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument melding moeten maken van deze ernstige beroepsfout en daarbij zelfreinigende maatregelen moeten tonen die door de betreffende aanbestedende dienst moeten worden beoordeeld bij de vraag of uitsluiting proportioneel is (artikel 2.87a lid 1 tot en met 3). Het gaat daarbij om concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen. De omstandigheden dat een inschrijver niet schuldbewust is en/of nog niet alle maatregelen volledig heeft geïmplementeerd op het moment van inschrijven mogen bij die proportionaliteitstoets worden betrokken (ECLI:NL:GHDHA:2020:851). Indien VolkerRail de komende jaren geen melding maakt van deze ernstige beroepsfout, loopt zij een reëel risico te worden uitgesloten wegens het in ernstige mate afleggen van een valse verklaring (artikel 2.87 lid 1 onder h Aw 2012) waarbij geen ruimte is voor een proportionaliteitstoets (ECLI:NL:GHDHA:2016:2816 en ECLI:NL:RBDHA:2016:6383). Van een schending van artikel 6 lid 1 Mededingingswet lijkt geen sprake te zijn, omdat Asset Rail tot twee keer toe heeft aangegeven dat zij van het voorstel tot marktverdeling niet gediend was. Een onherroepelijke boetebeschikking wegens schending van artikel 6 lid 1 Mededingingswet zou reden zijn om een inschrijver wegens vervalsing van de mededinging uit te sluiten (artikel 2.87 lid 1 onder d juncto lid 2 onder c Aw 2012). Daarnaast kan op grond daarvan de afgifte van een Gedragsverklaring Aanbesteden worden geweigerd (artikel 4.10 lid 2 sub c Aw 2012).