Spreken is zilver, zwijgen is nietig

Enige beroepsdeformatie is onze advocaten gezondheidsrecht niet vreemd. 21 juni is voor hen niet alleen het begin van de (astronomische) zomer, maar ook de dag waarop de Eerste Kamer instemde met het (langverwachte) “verbod” op zwijgbedingen in de gezondheidszorg. Met ingang van 1 juli 2023 zijn de wetswijzigingen ingegaan. Wat houdt deze nieuwe regeling in?

 Zwijgbeding

 Met de term ‘zwijgbeding’ wordt bedoeld: een afspraak tussen een (zorg)aanbieder en cliënt dat geen ‘informatie’ over een incident openbaar wordt gemaakt of aan derden wordt verstrekt. Een zwijgbeding is dus de afspraak dat er geen of geen volledige informatie over een incident naar buiten gebracht mag worden. Het gaat daarbij ten eerste om ‘openbaarmaking’ via, bijvoorbeeld, traditionele media zoals kranten, tijdschriften, radio en televisie. Daarnaast is het mogelijk om via internet een publiek te bereiken, onder andere door gebruik te maken van sociale media. Ten tweede kan informatie over een incident naar buiten gebracht worden door ‘verstrekking aan derden’. Met ‘derden’ worden alle anderen bedoeld dan de partijen bij de overeenkomst. Dit zijn zowel mensen in de sociale omgeving, als personen in een meer formele verhouding.

Nietigheid

De regering acht zwijgbedingen over incidenten in de zorg om meerdere redenen ongewenst:

• de kwaliteit van zorg, jeugdzorg en ondersteuning komt in het geding. Doordat gezwegen wordt over fouten, kan hiervan niet worden geleerd;
• essentiële waarden in zorg, jeugdzorg en ondersteuning, zoals goed bestuur en openheid en transparantie over kwaliteit, worden geschonden. Dit ondermijnt het maatschappelijk vertrouwen in deze domeinen;
• de positie van de cliënt in de zorg, jeugdzorg en ondersteuning kan onder druk komen te staan.

Als gevolg van de wetswijzigingen is de werking van zwijgbedingen wettelijk beperkt. In de Wet kwaliteit, klachten, klachten en geschillen zorg (Wkkgz), Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo 2015) en de Jeugdwet is met ingang van 1 juli 2023 het volgende opgenomen:

‘Elk beding in een door contractspartijen gesloten overeenkomst dat het recht beperkt of ontneemt om informatie over een incident openbaar te maken of aan een derde te verstrekken, is nietig.’

Formeel geen verbod…

Afspraken om over incidenten te zwijgen zijn nietig, maar formeel niet verboden. Het blijft toegestaan om een zwijgbeding overeen te komen. Er geldt immers contractvrijheid op grond van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met de nietigverklaring hebben zwijgbedingen echter geen werking. Partijen zijn dus nooit gebonden aan een dergelijke afspraak tot geheimhouding. Vanaf heden zijn zwijgbedingen in de jeugdzorg, zorg en ondersteuning van rechtswege dus echt not done.