Rechtsverwerking ondanks vóór gunningsbeslissing gemaakte bezwaren

De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft op 7 oktober 2020 de vorderingen van een verliezende inschrijver (Protinus) afgewezen omdat deze haar rechten had verwerkt, ondanks het feit dat de inschrijver vóór de voorlopige gunningsbeslissing reeds bezwaren kenbaar heeft gemaakt tegen de opzet en de systematiek van de aanbestedingsprocedure.[1]

Waar gaat het over?

Protinus heeft voorafgaand aan de publicatie van de nota’s van inlichtingen vragen gesteld en haar bezwaren geuit tegen de opzet en systematiek van de aanbestedingsprocedure. Protinus heeft tevens aangevoerd dat de rechtsverwerkingsclausule in het beschrijvend document strijdig is met de huidige stand van zaken in de jurisprudentie. In de rechtsverwerkingsclausule was bepaald dat uiterlijk 24 uur voor de uiterste inschrijftermijn een kort geding aanhangig moest worden gemaakt, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen de aanbestedingsstukken te ageren vervalt. Protinus is onder verwijzing naar het bekende Grossmann-arrest[2] en een tweetal vonnissen van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland uit 2019[3] van oordeel dat deze verlangde proactiviteit van inschrijvers te ver gaat. In de tweede Nota van Inlichtingen past de aanbestedende dienst de rechtsverwerkingsclausule aan, door in plaats van de datum van inschrijving de datum van de bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing te hanteren. Protinus heeft vervolgens tevergeefs nog een keer geklaagd omdat zij van oordeel bleef dat ook na de voorlopige gunningsbeslissing nog een kort geding aanhangig moet kunnen worden gemaakt zonder rechtsverwerking tegengeworpen te krijgen. Deze klacht wordt door de aanbestedende dienst niet meer in behandeling genomen. Protinus schrijft vervolgens in. Kort daarna ontvangt Protinus een voor haar teleurstellende voorlopige gunningsbeslissing en spant, nadat zij bij de aanbestedende dienst bezwaar heeft gemaakt waarop niet inhoudelijk wordt gereageerd, een kort geding aan.

Het vonnis

Interessant is dat de aanbestedende dienst expliciet géén beroep doet op de rechtsverwerkingsclausule. De aanbestedende dienst heeft te kennen gegeven de voorkeur te geven aan een inhoudelijke rechterlijke toetsing met betrekking tot de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Twee van de winnende inschrijvers, Telindus en SLTN, die in de kort gedingprocedure zijn tussengekomen, beroepen zich daarentegen wel op de rechtsverwerkingsclausule. De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedende dienst, door geen beroep te doen op de rechtsverwerkingsclausule,  onvoldoende rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van alle inschrijvers en in het bijzonder de winnende inschrijvers. Wanneer het beroep op rechtsverwerking aan de discretie van aanbestedende diensten wordt overgelaten kan dat leiden tot favoritisme en/of willekeur, welk risico naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet worden uitgesloten.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de rechtsverwerkingsclausule onder meer gelet op het Lämmerzahl-arrest[4] toelaatbaar is en dat het beroep van Protinus op de twee vonnissen van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland uit 2019 niet opgaat, omdat in dat geval geen rechtsverwerkingsclausule aan de orde was waarbij al voor de bekendmaking van de gunningsbeslissing in kort geding diende te worden opgekomen tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure.

Commentaar

Een inschrijver is er de regel niet happig op om reeds vóór de inschrijving resp. voorlopige gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te maken als de aanbestedende dienst niets of onvoldoende met haar bezwaren doet. Dat dit toch van hen wordt verlangd blijkt wel weer uit dit vonnis van de Haagse voorzieningenrechter, althans wanneer het gaat om klachten die reeds voorafgaand aan de inschrijving resp. – afhankelijk van de rechtsverwerkingsclausule – voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt hadden kunnen worden. Zeker wanneer in een rechtsverwerkingsclausule een expliciete uiterste termijn is opgenomen voor het aanhangig maken van een kort geding moet daar strak de hand aan worden gehouden. De voorzieningenrechter oordeelt in dit geval zelfs dat een aanbestedende dienst een beroep moet doen op de rechtsverwerkingsclausule.

Ook indien in de aanbestedingsstukken geen expliciete uiterste termijn voor het aanhangig maken van een kort geding is gesteld geldt dat van een inschrijver een proactieve houding wordt verwacht en is het risico voor een inschrijver – hoewel er ook andersluidende vonnissen worden gewezen –[5] zeer groot dat zij met vrucht rechtsverwerking krijgt tegengeworpen indien zij pas ná de inschrijving een kort geding aanspant en daarin klachten naar voren brengt die eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden.[6]

Een beroep op rechtsverwerking slaagt, ik zou bijna willen zeggen uiteraard, niet indien er vóór de inschrijving resp. voorlopige gunningsbeslissing geen aanleiding was om bezwaren kenbaar te maken. Als voorbeeld dient een vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 4 december 2019.[7] Uit de aanbestedingstukken bleek naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat bij de prijs met achteraf te verkrijgen inkomsten rekening kon worden gehouden. Om die reden kon niet worden geconcludeerd dat bij de verliezende inschrijver onduidelijkheid met betrekking tot de prijs heeft (moeten) bestaan waar zij bezwaar op had moeten maken. Het beroep van de aanbestedende dienst op rechtsverwerking wordt daarom afgewezen en de aanbestedende dienst werd wegens schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel geboden om, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, tot heraanbesteding over te gaan.

[1] Vzngr. Rechtbank Den Haag 7 oktober 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10038.

[2] HvJ EU 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93 (Grossmann).

[3] Vzngr. Rechtbank Midden-Nederland 27 september 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4581, r.o. 19.2 en Vzngr. Rechtbank Midden-Nederland 1 november 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5093, r.o. 4.6.1 en 4.6.2.

[4] HvJ EU 11 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:597 (Lämmerzahl GmbH v. Freie Hansestadt Bremen).

[5] Zie bijv. de in voetnoot 3 door Protinus aangehaalde vonnissen.

[6] Zie bijv. Vzngr. Rechtbank Den Haag 29 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:3252, r.o. 5.3 e.v.; Vzngr. Rechtbank Midden Nederland 12 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:3625, r.o. 4.2 – 4.3.

[7] Vzngr. Rechtbank Amsterdam 4 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:9048, r.o. 4.6 – 4.10.