Raad van State: weigering Coronabonus te subsidiëren is onevenredig

BrabantZorg heeft de Raad van State aan haar zijde gekregen bij het betoog dat het niet redelijk is om BrabantZorg uit eigen zak een door de overheid beloofde Coronabonus uit te laten betalen. Onze collega Jack van Beers begeleidde BrabantZorg in bezwaar, beroep en hoger beroep. Een zaak van de lange adem, omdat het bezwaar en beroep bij de rechtbank ongegrond werd verklaard.

De subsidieregeling

In juni 2020 werd de Coronabonus van € 1.000,- netto aangekondigd. Zorgprofessionals, zowel werknemers als derden (zoals ZZP’ers), die een uitzonderlijke prestatie hadden geleverd vanaf maart 2020 kwamen in aanmerking voor deze bonus. Over de bonus moest belasting worden betaald, reden waarom voor een werknemer € 1.800,- en voor derden € 1.750,- subsidie kon worden aangevraagd. Het ministerie heeft in korte tijd een subsidieregeling opgezet en bekendgemaakt. De aanvraag kon, na verlenging van de aanvraagtijdtermijn, tot en met 10 november 2020 door zorgaanbieders worden ingediend.

Opgave voor zorgbaanbieders, ook en met name grote zorgaanbieders

Één van de onderwerpen die in deze zaak, aangespannen door BrabantZorg, naar voren is gebracht is dat het met name voor grote zorgaanbieders een behoorlijke opgave is gebleken om tijdige en correcte aanvragen in te dienen. Grote zorgaanbieders werken vaak met een behoorlijk aantal ‘derden’ zoals ZZP’ers. Daarnaast moest ten aanzien van alle personen voor wie de bonus werd aangevraagd na worden gegaan of zij een “uitzonderlijke prestatie” vanaf maart 2020 hadden geleverd. Dat geeft de aanspraak op subsidie. Dit zal na verlening van de subsidie en uitbetaling aan de zorgprofessionals bij de subsidievaststelling (jaren later) via een accountantscontrole nogmaals worden getoetst. Zorgaanbieders wilden niet het risico lopen dat zij een groot bedrag zouden moeten terugbetalen. Daarnaast hebben grote zorgaanbieders meer zorgprofessionals aan het werk gehad die ook elders werkzaam zijn. Dit speelde ook bij BrabantZorg: honderden personen hadden een tweede baan.

Tijdige aanvraag en te late aanvullende aanvraag BrabantZorg

BrabantZorg heeft binnen het aanvraagtijdvak voor 5759 medewerkers en 175 derden subsidie aangevraagd. Deze subsidie is op 27 november 2020 verleend door de minister ten bedrage van € 10.672.450,-. Voordat deze aanvraag is ingediend is via Intranet gecommuniceerd dat BrabantZorg de bonus niet aan zou vragen voor personen die hun loonheffingskorting niet bij BrabantZorg lieten toepassen. De loonheffingskorting laat je namelijk over het algemeen bij je grootste werkgever toepassen. Op deze manier wilde BrabantZorg voorkomen dat zorgprofessionals een dubbele bonus zouden krijgen. Na uitbetaling van de bonus in december 2020 meldden honderden personen zich bij BrabantZorg met de vraag waarom zij geen bonus uitbetaald hadden gekregen. Het bericht op Intranet hadden zij niet of onvoldoende gelezen en zij hadden zich ook niet bij de HR-afdeling van BrabantZorg gemeld. BrabantZorg heeft vervolgens, na contact te hebben gehad met het ministerie, op 27 januari 2021 een aanvullende aanvraag ingediend voor 341 werknemers en 8 derden. Deze aanvraag is afgewezen, omdat de aanvraag buiten het aanvraagtijdvak was ingediend. Kort samengevat overweegt de minister dat de handelwijze van BrabantZorg te prijzen valt, maar dat er geen aanleiding bestaat de hardheidsclausule toe te passen. De hardheidsclausule kan worden toegepast indien de minister van oordeel is dat sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard.

Bezwaar en beroep bij de rechtbank

BrabantZorg heeft bezwaar gemaakt tegen het weigeringsbesluit. In bezwaar is onder meer aangevoerd dat de minister niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van het toepassen van de hardheidsclausule en dat het weigeringsbesluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. BrabantZorg is niet uitgenodigd voor een hoorzitting maar ontving een kennelijke ongegrondverklaring van het bezwaar. Het was voor de minister dus zo duidelijk dat het besluit niet herroepen hoefde te worden dat het niet nodig werd geacht BrabantZorg eerst te horen alvorens op het bezwaar zou worden besloten. BrabantZorg heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. Ten aanzien van het beroep op het evenredigheidsbeginsel overweegt de rechtbank: “Eiseres verwijst ten slotte naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over het evenredigheidsbeginsel. Zij betoogt dat de minister de ruimte om een belangenafweging op grond van artikel 3:4 van de Awb te maken in dit concrete geval niet heeft benut. Eiseres is van mening dat de minister alleen op het niveau van de subsidieregeling een belangenafweging heeft gemaakt en niet naar het individuele geval van eiseres heeft gekeken. Volgens eiseres kan een evenredigheidstoets/belangenafweging er alleen toe leiden dat de subsidie alsnog wordt toegekend. Deze beroepsgrond slaagt ook niet. De rechtbank is van oordeel dat de minister de belangen van eiseres voldoende heeft afgewogen tegen de belangen van strikte uitvoering van de subsidieregeling. Zoals de minister heeft toegelicht, is de subsidieregeling opgesteld waarbij al een afweging is gemaakt wie daarvoor in aanmerking komen onder welke voorwaarden. Daarnaast is in de subsidieregeling een hardheidsclausule opgenomen die ervoor zorgt dat een weging wordt gemaakt tussen de aangevoerde omstandigheden en het vasthouden aan de subsidievoorwaarden in zaken waarin daarop een beroep wordt gedaan. Daarmee wordt recht gedaan aan het evenredigheidsbeginsel. De rechtbank constateert dat in deze zaak alle belangen zijn gewogen door de minister met een nadelig resultaat voor eiseres. In wat eiseres heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat die weging in strijd is met artikel 3:4 van de Awb.”

Woo-verzoek

Na de uitspraak van de rechtbank dient BrabantZorg een Woo-verzoek in bij het ministerie om te achterhalen in welke gevallen te laat ingediende aanvragen hetzij met toepassing van de hardheidsclausule hetzij op grond van het evenredigheidsbeginsel wél zijn gehonoreerd. Wat blijkt: de hardheidsclausule is met regelmaat toegepast, waarbij het hoofdzakelijk ging om “kleine aanvragen” van onder de € 25.000,-. Daar had het ministerie een afwegingskader voor vastgesteld in 2021. Kern van dat kader was dat kleine zorgaanbieders die niet in staat waren tijdig een aanvraag in te dienen alsnog subsidie konden krijgen met toepassing van de hardheidsclausule, mits de aanvraag uiterlijk 1 februari 2021 was ingediend. De Raad van State vindt dit afwegingskader voor het toepassen van de hardheidsclausule bij te laat ingediende aanvragen niet onredelijk. BrabantZorg vond van wel, met name omdat het een tamelijk willekeurig karakter kende en niet navolgbaar is dat aan dit afwegingskader mede ten grondslag lag dat grote aanbieders altijd voldoende in staat moesten zijn tijdig een aanvraag in te dienen en kleine aanbieders niet. Bij kleine aanbieders is het begrip “overmacht” erg opgerekt, zo bleek uit de Woo-stukken. Er werd, ondanks het feit dat het al maanden bekend was dat er subsidie aangevraagd kon gaan worden en dat aanbieders vanaf de publicatie van de subsidieregeling ruim twee maanden de tijd hebben gehad een aanvraag in te dienen, zelfs genoegen genomen met telefoontjes van kleine aanbieders die voor het eerst ver buiten het aanvraagtijdvak aangaven dat "de verantwoordelijke voor de aanvraag in de betrokken periode COVID had opgelopen".

Oordeel Raad van State

Toch helpt het via de Woo achterhaalde afwegingskader met betrekking tot de toepassing van de hardheidsclausule BrabantZorg. In het kader van de evenredigheidstoets overweegt de Raad van State dat het afwijzingsbesluit niet noodzakelijk is om het doel van de subsidie te bereiken. Immers: de bonus is (weliswaar zonder aanspraak op subsidie) al in januari 2021 uitbetaald aan "groep 2" en dus is de doorlooptijd tot en met de uitbetaling aan de zorgprofessionals kort geweest (doel 1). Doel 2 betrof het beperken van de uitvoeringslasten aan de zijde van het ministerie. De Raad van State overweegt dat de aanvraag om aanvullende subsidie is ingediend vóór de uiterste datum die de minister in het afwegingskader noemt en waarop het administratief proces dus was ingericht, te weten 1 februari 2021. Het argument dat het "einde zoek zou zijn" (bijv. een aanvraag die een jaar na dato nog wordt ingediend) gaat dus niet op. Het besluit is bovendien onevenwichtig. Het algemene doel van de subsidieregeling, te weten het door middel van een bonus uitspreken van waardering voor zorgprofessionals die tijdens de coronapandemie een uitzonderlijke prestatie hebben geleverd, staat niet in de weg aan het toekennen van de gevraagde subsidie. Daarbij betrekt de Raad van State dat BrabantZorg met het "loonheffingskorting-systeem" in het belang van de minister heeft gehandeld, omdat daarmee werd beoogd dubbele bonussen/subsidie te voorkomen. BrabantZorg valt toch een zeker verwijt te maken. De Raad van State vindt dat deze zaak een redelijke uitkomst kent indien BrabantZorg alsnog 50% van de subsidie voor 341 medewerkers en 8 derden toegekend krijgt. De Raad van State voorziet zelf in de zaak en bepaalt dat dit ook moet gaan gebeuren.