Past performance en uitsluiting in aanbestedingsprocedures

Het Nederlandse aanbestedingsrecht wordt in niet geringe mate beïnvloed door het Europese recht. Europese aanbestedingsrichtlijnen brengen een implementatieplicht voor onze nationale wetgever met zich mee. Zo zal de Aanbestedingswet 2012 uiterlijk 18 april 2016 aangepast dienen te worden als gevolg van een drietal nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen. Één van die nieuwe richtlijnen is richtlijn 2014/24/EU. Met de implementatie van deze richtlijn wordt het mogelijk gemaakt om “past performance” als uitsluitingsgrond bij Europese aanbestedingen te gebruiken. De belangstelling voor “past performance” komt eerst en vooral uit de hoek van de opdrachtgevers. Zij gunnen opdrachten het liefst aan bedrijven met wie zij (of andere opdrachtgevers) goede ervaringen hebben gehad. Deze uitzonderingsgrond kan thans nog niet worden gehanteerd, aangezien de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria een selectie maakt voor wat betreft de ondernemingen die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure. Desondanks bepaalde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2014:6754) dat de winnaar van een eerdere aanbestedingsprocedure terecht op basis van haar “past performance” uitgesloten werd van deelname aan een meervoudig onderhandse procedure ten behoeve van de vervolgwerkzaamheden. Voor wat betreft Europese aanbestedingen is artikel 57, vierde lid, sub g van richtlijn 2014/24/EU van belang. Hierin is bepaald dat ondernemers van deelname aan de aanbesteding kunnen worden uitgesloten: “wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of vergelijkbare sancties.” Het moet dus gaan om grove wanprestatie (zie overweging 101 bij de richtlijn 2014/24 EU) bij eerdere overheidsopdrachten (hetzij eigen opdrachten, hetzij die van een andere aanbestedende dienst) die ertoe heeft geleid dat de eerdere opdracht vroegtijdig is beëindigd of schadevergoeding of vergelijkbare sancties tot gevolg heeft gehad. Enerzijds is het niet zo dat aanbestedende diensten veel ruimte krijgen bij het toepassen van deze nieuwe uitsluitingsgrond. Immers, als er al sprake is van grove wanprestatie bij een eerdere overheidsopdracht dan moet deze ook nog eens geleid hebben tot een van de sancties die artikel 57, vierde lid, sub g noemt. Als dat niet het geval is, kan de uitsluitingsgrond niet worden toegepast. Daarnaast is het zo dat – mocht aan alle vereisten zijn voldaan – bij het hanteren van de facultatieve uitsluitingsgronden (zo ook deze) als algemene regel geldt dat aanbestedende diensten acht dienen te slaan op het proportionaliteitsbeginsel. Dit betekent dat de uitsluiting en de duur daarvan (die op grond van artikel 57, zevende lid van richtlijn 2014/24/EU moet worden vastgesteld en die, indien de duur niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, maximaal 3 jaar bedraagt) in verhouding moeten staan tot de ernst van de onregelmatige gedraging en de omvang van de te plaatsen opdracht. In de derde plaats stelt artikel 57, zesde lid van richtlijn 2014/24/EU als voorwaarde dat de betreffende ondernemer in staat moet worden gesteld om tegenbewijs te verstrekken waaruit zijn betrouwbaarheid blijkt. Indien dat materiaal als toereikend wordt beschouwd, dan zal de betreffende ondernemer niet worden uitgesloten. Anderzijds wijst overweging 101 bij richtlijn 2014/24/EU er wel op dat ook gebruik kan worden gemaakt van de nieuwe uitsluitingsgrond bij weliswaar kleine maar voortdurende tekortkomingen en herhaalde regelmatigheden, mits deze hebben geleid tot sancties. Het hoeft ook niet te gaan om eigen slechte ervaringen; uitsluiting is ook mogelijk wanneer een ondernemer grove wanprestatie heeft gepleegd bij eerdere opbrachten van andere opdrachtgevers. Ondernemers die een grove wanprestatie hebben geleverd kunnen zichzelf dus erg veel schade toebrengen. De schade zit hem dan niet alleen in de specifieke opdracht die ze niet hebben kunnen c.q. mogen afmaken (of met betrekking tot welke ze een schadevergoeding hebben moeten betalen of een vergelijkbare sanctie opgelegd hebben gekregen); ook het binnenhalen van toekomstige opdrachten (zelfs bij andere opdrachtgevers!) wordt lastiger. Het neveneffect van de intrede van de nieuwe uitsluitingsgrond zal dan ook zijn dat ondernemers veel sneller zullen procederen tegen sancties als het vroegtijdig beëindigen van een opdracht of het verplichten tot het betalen van een schadevergoeding.