Openbaarmaking gegevens

Openbaarmaking inspectiegegevens IGJ Een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 september 2018 nader belicht. Inleiding Op 13 september 2018 heeft de rechtbank Rotterdam een vonnis gewezen over de rechtmatigheid van een aanwijzing van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan een zorgaanbieder op grond van de artikelen 27 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz).[1] Daarnaast buigt de rechtbank zich in deze uitspraak over de vraag naar de rechtmatigheid van het besluit tot openbaarmaking van de aanwijzing door de Minister van VWS op grond van artikel 8 Wet openbaarheid van bestuur (Wob). De uitspraak van de rechtbank is onder andere van belang omdat er een  (wettelijke) omslag gaat plaatsvinden met betrekking tot de openbaarmaking van gegevens door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ). De feiten De zorgaanbieder biedt op de locatie ‘Ons Thuis’ 24-uurs zorg aan. De locatie Ons Thuis wordt na een aantal inspectiebezoeken door de IGJ begin 2017 onder verscherpt toezicht geplaatst. Na een aantal verbeteringen bij de locatie Ons Thuis, wordt het verscherpt toezicht in december 2017 opgeheven. De IGJ heeft echter, naar aanleiding van meldingen in 2018 over nieuwe tekortkomingen bij de locatie Ons Thuis, op 9 augustus 2018 wederom een inspectiebezoek afgelegd waarbij een aantal tekortkomingen is geconstateerd. Naar aanleiding van dit inspectiebezoek heeft de Minister van VWS geconcludeerd dat de door de zorgaanbieder geboden zorg niet voldoet aan de artikelen 2, 3, 7 en 9 Wkkgz. De Minister van VWS heeft om voornoemde reden een aanwijzing gegeven aan de zorgaanbieder. De aanwijzing houdt in dat de zorgaanbieder haar cliënten binnen twee weken dient over te dragen aan een zorgaanbieder die naar het oordeel van de Minister van VWS goede zorg verleent. Daarnaast heeft de Minister van VWS de aanwijzing openbaar gemaakt. De beoordeling In de uitspraak beantwoordt de rechtbank de vraag naar de rechtmatigheid van zowel de aanwijzing als het besluit tot openbaarmaking daarvan. De rechtbank oordeelt dat de gestelde tekortkomingen bij de locatie Ons Thuis voor het grootste deel ernstig zijn. Daarnaast onderschrijft de rechtbank het standpunt van de minister van VWS dat er bij de locatie Ons Thuis sprake is van een onveilige situatie voor cliënten, zonder kans op verbetering. De aanwijzing van de Minister van VWS is naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig. De reden hiervoor is dat zorgaanbieders dienen te voldoen aan de zorgplichten die zijn neergelegd in de artikelen 2, 3, 7 en 9 Wkkgz, wat in deze zaak niet (voldoende) was gedaan. Het besluit tot openbaarmaking is naar het oordeel van de rechtbank eveneens niet onrechtmatig. Indien een aanwijzing rechtmatig is, is volgens de rechtbank in beginsel tevens de bevoegdheid tot openbaarmaking van het besluit op grond van artikel 8 Wob gegeven. Met betrekking tot de openbaarmaking heeft de Minister van VWS een belangenafweging gemaakt tussen enerzijds het belang dat toekomstige patiënten en hun ouders en/of vertegenwoordigers hebben bij hun keuze voor een zorgaanbieder, het belang van de transparantie van het toezicht door de Minister van VWS en het belang van het nalevingsniveau van zorgaanbieders en anderzijds het belang van de zorgaanbieder om negatieve publiciteit te voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat de Minister van VWS in redelijkheid meer gewicht heeft kunnen toekennen aan eerstgenoemde belangen. Het juridisch kader De IGJ heeft op grond van artikel 24 lid 1 Wkkgz de taak om toe te zien op de naleving van onder andere de artikelen 2, 3, 7 en 9 Wkkgz. Daarbij volgt uit artikel 25 lid 1 Wkkgz dat de IGJ meldingen – van aanbieders, zorgverleners en cliënten – dient te onderzoeken. Op grond van artikel 27 Wkkgz heeft de Minister de bevoegdheid om zorgaanbieders een schriftelijke aanwijzing te geven indien onder andere de plichten uit de artikelen 2, 3, 7 en 9 Wkkgz niet worden nageleefd. De IGJ heeft op grond van artikel 15a lid 1 sub b van de Mandaatregeling VWS[2] een mandaat van de Minister van VWS voor het geven van een dergelijke schriftelijke aanwijzing. Op grond van artikel 1 ‘Besluit verlenen bevoegdheid besluiten nemen’[3] hebben de Inspecteur-Generaal en de Hoofdinspecteurs van de IGJ de bevoegdheid om ten aanzien van een door hen gegeven schriftelijke aanwijzing, een besluit tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 8 Wob te nemen. In dit artikel is de (algemene) bevoegdheid van een bestuursorgaan tot actieve openbaarmaking neergelegd. In artikel 10 lid 1 en 2 Wob zijn de uitzonderingsgronden voor het verstrekken van informatie genoemd. Deze uitzonderingsgronden kunnen worden opgedeeld in absolute uitzonderingsgronden (artikel 10 lid 1 Wob) en relatieve uitzonderingsgronden (artikel 10 lid 2 Wob).[4] Alleen in het geval er sprake is van een relatieve dient – gelet op artikel 10 lid 2 Wob –een afweging tussen het belang van de informatieverschaffing en het belang van het niet verschaffen van informatie plaats te vinden.[5] In artikel 10 lid 2 sub g Wob staat het belang ‘het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke of rechtspersonen dan wel derden’. Deze uitzonderingsgrond is relevant in de hiervoor aangehaalde uitspraak, gezien het feit dat het belang om negatieve publiciteit te voorkomen van de zorgaanbieder (als rechtspersoon) wordt meegenomen, althans diende te worden meegenomen, in de belangenafweging die door de Minister van VWS wordt gemaakt bij een openbaarmakingsbesluit. Het huidige openbaarmakingsbeleid van de IGJ In een brief aan de Tweede Kamer^[6] heeft de Minister zich in 2005 al uitgelaten over het voornemen van de toenmalige Inspectie voor de Gezondheidszorg (‘IGZ’) om op termijn inspectiegegevens actief openbaar te maken met het zicht op transparantie. Uit zowel deze brief als de website van de huidige IGJ kan worden afgeleid dat er al jaren een actief openbaarmakingsbeleid geldt bij de IGJ. In de jurisprudentie[7] is inmiddels algemeen aanvaard dat indien er een aanwijzingsbevoegdheid bestaat er in beginsel ook op grond van artikel 8 Wob een bevoegdheid tot openbaarmaking van de aanwijzing is. De IGJ kan op grond van artikel 8 Wob uit eigen beweging gegevens openbaar maken, ‘indien dat in het belang is van goede en democratische bestuursvoering’.[8] Het uitgangspunt is dat bij de informatieverstrekking uit eigen beweging openbaarheid voorop staat. De bevoegdheid om gegevens openbaar te maken gaat overigens verder dan alleen informatie over een aanwijzing; ook informatie over het hebben afgelegd van een inspectiebezoek en het instellen van verscherpt toezicht wordt doorgaans al actief openbaar gemaakt.[9] Ten aanzien van de uitzonderingsgronden in artikel 10 lid 2 Wob, dient er bij een besluit tot openbaarmaking een belangenafweging te worden verricht.[10] Uit jurisprudentie[11] volgt dat bij de openbaarmaking van een aanwijzing, bij de te verrichten belangenafweging het belang dat door openbaarmaking wordt gediend en het belang van iemand om geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de openbaarmaking wordt betrokken. Aan het eerstgenoemde publieke belang wordt groot – en doorgaans dus groter –gewicht toegekend. Wijzigingen op het gebied van openbaarmaking door de IGJ Op 1 november 2016 is het wetsvoorstel Wijziging van de Gezondheidswet en Jeugdwet door de Eerste Kamer aangenomen[12] en op 30 november is de Wijziging van de Gezondheidswet gepubliceerd in het Staatsblad.[13] Deze wijziging betekent het nodige voor de huidige openbaarmakingspraktijk van de IGJ. Op grond van het nieuwe artikel 44 van de Gezondheidswet kan de IGJ namelijk verplicht worden de onder haar berustende informatie inzake het toezicht op of de uitvoering van bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) aan te wijzen regelgeving openbaar te maken. De bedoeling van de nieuwe wetsbepaling is om een specifieke grondslag te geven voor het actief openbaar maken van controlegegevens en gegevens over de uitvoering van regelgeving.[14] Er wordt een specifieke grondslag gegeven aan het openbaarmakingsbeleid van de IGJ van de afgelopen jaren. In tegenstelling tot de Wob, wordt bij de wijziging van de Gezondheidswet echter een individuele belangenafweging achterwege gelaten. Een gevolg hiervan is dat openbaarmaking op veel grotere schaal mogelijk zal zijn.[15] Het belang van transparantie, het informeren en beschermen van anderen, dient naar het oordeel van de wetgever te prevaleren boven het individuele belang van mogelijk te lijden reputatieschade.[16] Dat is een belangrijke verandering. Daarnaast zal bij de wijziging van de Gezondheidswet artikel 4:8 Awb buiten toepassing worden gelaten. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat ‘voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, het die belanghebbende in de gelegenheid moet stellen zijn zienswijze naar voren te brengen’. Er is tot op heden geen datum voor inwerkingtreding van de wetswijziging vastgesteld. Op 2 juli 2018 is bij een brief aan de Tweede Kamer wel een ontwerp-AMvB met betrekking tot de nieuwe regelgeving – artikel 44 Gezondheidswet – ingediend door de Minister van VWS.[17] De verwachting is dat een datum van inwerkingtreding van de wijziging van de Gezondheidswet volgt zodra er een definitieve AMvB wordt vastgesteld. Rechtsbescherming bij openbaarmaking door de IGJ: huidige stand van zaken Nadat de IGJ naar aanleiding van een inspectiebezoek een definitief inspectierapport heeft opgesteld, duurt het nog drie weken voor het rapport daadwerkelijk openbaar wordt gemaakt. Indien de IGJ echter een maatregel heeft opgelegd, bijvoorbeeld een aanwijzing, wordt er slechts één werkdag gewacht met de openbaarmaking. Indien er sprake is van acuut gevaar wordt de maatregel meteen openbaar gemaakt.[18] Uit de jurisprudentie[19] volgt dat een brief waarin openbaarmaking van gegevens wordt aangekondigd, (ook) is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het voornemen tot publicatie wordt gebaseerd op de verplichting tot actieve openbaarmaking uit artikel 8 Wob,[20] waarbij dient een belangenafweging plaats te vinden, gezien artikel 10 (lid 2) Wob.[21] Omdát die belangenafweging plaatsvindt, is sprake van een ‘besluit’.[22] Indien een zorgaanbieder wil opkomen tegen een beslissing tot openbaarmaking (of een aankondiging daarvan) – het besluit tot openbaarmaking – zijn er verschillende mogelijkheden. Zo kan de zorgaanbieder de IGJ verzoeken om bij het nemen van haar besluit toepassing te geven aan artikel 6 lid 5 Wob. Dit artikel is tevens van toepassing op een besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 8 lid 1 Wob.[23] Op grond van dit artikel kan in bepaalde gevallen een periode van twee weken worden ingelast tussen de beslissing tot openbaarmaking en de daadwerkelijke openbaarmaking. Hiervoor is echter wel vereist dat de zorgaanbieder proactief handelt met betrekking tot een dergelijk verzoek.[24] De zorgaanbieder kan vervolgens bezwaar maken tegen het openbaarmakingsbesluit. Uit artikel 6:16 Awb volgt echter dat het maken van bezwaar de werking van het besluit niet schorst. De zorgaanbieder kan tevens een voorlopige voorziening indienen op grond van artikel 8:81 Awb. Uit artikel 8:81 lid 1 Awb volgt dat de bestuursrechter een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dit vereist. De gevraagde voorlopige voorziening kan eruit bestaan om de werking van het besluit wél te schorsen. Met een voorlopige voorziening kan dus (voorlopig) worden voorkomen dat (gewraakte) inspectiegegevens worden gepubliceerd. Rechtsbescherming bij openbaarmaking door de IGJ: na inwerkingtreding van de Gezondheidswet Na inwerkingtreding van de Gezondheidswet zal er een zogenaamde standstill periode van twee weken worden vastgesteld na (bekendmaking van) een beslissing tot openbaarmaking (het nieuwe artikel 44a lid 1). In die periode mag openbaarmaking niet plaatsvinden. Op deze manier wordt de zorgaanbieder de mogelijkheid gegeven zich te wenden tot een voorzieningenrechter. In heel uitzonderlijke gevallen zal alsnog onmiddellijke openbaarmaking aan de orde zijn. Deze regel draagt bij aan de rechtsbescherming van de zorgaanbieder.[25] Het is voor zorgaanbieders minder gunstig dat er geen belangenafweging meer zal plaatsvinden. Ondanks het feit dat er – waarschijnlijk – meer tijd komt tussen de beslissing tot openbaarmaking en de daadwerkelijke openbaarmaking, zal er namelijk geen individuele belangenafweging meer worden gemaakt bij de openbaarmaking. Er zal slechts op feitelijke criteria beoordeeld worden bij welke informatie openbaarmaking op zijn plaats is. Daarnaast zal artikel 4:8 Awb als gezegd zonder meer buiten toepassing worden gelaten (het nieuwe artikel 44a lid 2 Gezondheidswet). Om echter toch nog bij de bestuursrechter terecht te kunnen, en enige rechtsbescherming te bieden, is er (ook) voor gekozen om aan de bestuursrechter – in een kort gedingprocedure – te kunnen verzoeken om te beoordelen of het buiten toepassing laten van artikel 4:8 Awb verantwoord is.[26] Die mogelijkheid wordt expliciet met het nieuwe artikel 44a lid 5 Gezondheidswet geboden. Conclusie De IGJ voert al een aantal jaren een actief openbaarmakingsbeleid, hetgeen door de rechter in deze uitspraak ten aanzien van de door de IGJ – de minister van VWS – gegeven aanwijzing wordt toegelaten. Met inwerkingtreding van de wijziging van de Gezondheidswet en Jeugdwet ontstaat er een specifiekere wettelijke grondslag voor dit actieve openbaarmakingsbeleid van de IGJ, in plaats van de algemene grondslag uit artikel 8 Wob. Een groot verschil met de Wob is echter dat er geen individuele belangenafweging meer zal plaatsvinden. Er zal meer gewicht worden toegekend aan het publieke belang. Daarnaast zal er een standstill periode komen met als doel de betrokkene meer tijd te geven om bijvoorbeeld een voorlopige voorziening aan te vragen en daarmee de openbaarmaking van gegevens (tijdelijk) te voorkomen. Wilt u meer weten over (het kunnen voorkomen van) openbaarmaking van inspectiegegevens? Neem dan contact op met Jacqueline de Vries. [1] Rb. Rotterdam 13-09-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7726. [2] Mandaatregeling VWS, Stcrt. 2015, 46047. [3] Besluit van de Secretaris-Generaal van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 18 juli 2016, kenmerk 933566-153381-WJZ, houdende het verlenen van de bevoegdheid besluiten te nemen als bedoeld in artikel 8 lid 1 Wob, nr. 39033. [4] Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 16. [5] Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 17. [6] Kamerstukken II 2004/2005, 29 800 XVI, nr. 135. [7] ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479 en CBb 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:7. [8] Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 28-29. [9] Zie: <www.igj.nl>, te kiezen voor ‘Toezichtrapporten’. [10] Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 17. [11] Rechtbank Amsterdam 19 januari 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BL3030, r.o. 2.3.1, ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BL3030, r.o. 2.5, ABRvS 22 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV6576, r.o. 2.4.1, Rechtbank Rotterdam 1 augustus 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5927, r.o. 5, ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479, r.o. 13.1. [12] Handelingen I 2016/17, nr. 5, item 5. [13] Wet van 14 november 2016 tot wijziging van de Gezondheidswet en de Jeugdwet teneinde een mogelijkheid op te nemen tot openbaarmaking van informatie over de naleving en uitvoering van regelgeving, besluiten tot het opleggen van sancties daarbij inbegrepen. [14] Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 1. [15] Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 4. [16] Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 10. [17] Kamerstukken II 2017/18, 34 111, nr. 24, p. 1 en bijbehorende (onopgemaakte) bijlage. [18] Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd. Wat maakt IGJ openbaar? Geraadpleegd op 19 september 2018, van https://www.igj.nl/onderwerpen/openbaarmaking. [19] ABRvS 16 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9903. [20] ABRvS 16 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9903, r.o. 2.2. [21] ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468. [22] ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2849, r.o. 2.4.1. [23] ABRvS 15 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO7333, r.o. 2.5.2. [24] A.C. de Die en C. Velink, ‘Rechtsbescherming tegen publicatie van het instellen van verscherpt toezicht op internet’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012, p. 109-113. [25] Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 11. [26] Kamerstukken II 2014/15, 34 111, nr. 3, p. 10-11.