Let op bij het verkopen van uw onderneming! De ´Letter of Intent´

Inleiding Wanneer een ondernemer zijn bedrijf wil verkopen of een bedrijf wil gaan kopen, zal veelal worden overgegaan tot het ondertekenen van een 'Letter of Intent' of 'Intentieverklaring'. In deze overeenkomst worden de afspraken voor het verloop van het overnameproces neergelegd. Tevens kunnen in de Letter of Intent al voorwaarden over onderwerpen voor de definitieve koopovereenkomst worden opgenomen. De gedachte dat partijen (enkel) hun intenties neerleggen in de Letter of Intent en dus niet gebonden zijn aan enige juridische consequenties is niet correct. De Letter of Intent is een volwaardige overeenkomst, welke in bepaalde gevallen tot contractuele gebondenheid kan leiden. Een ondernemer dient zich er dus van bewust te zijn dat de inhoud van de Letter of Intent van grote invloed kan zijn op de koop/verkoop van een onderneming en doet er verstandig aan om tijdig juridisch advies in te winnen. Hieronder zal worden ingegaan op de inhoud van de Letter of Intent en de contractuele gebondenheid. Inhoud van de Letter of Intent Vaak worden de navolgende punten opgenomen in de Letter of Intent: - Geheimhoudingsverklaring: zolang niet zeker is of de potentiële koper daadwerkelijk tot het kopen van de onderneming overgaat, kan geheimhouding worden overeengekomen ten aanzien van de informatie die de verkoper verschaft. - Due diligence-onderzoek: de kopende partij zal er behoefte aan hebben om onderzoek te verrichten naar hetgeen hij van plan is om te kopen. Het onderzoek zal zich voornamelijk focussen op de waarde van de onderneming en eventuele 'lijken in de kast'. - Onderhandelingsexclusiviteit: vaak zal de kopende partij kosten maken ten tijden van het onderhandelingsproces (bijvoorbeeld voor een due diligence onderzoek ), waardoor zij enkel tot onderhandelen zal willen overgaan wanneer zij als enige partij aan de onderhandelingstafel zit. - Kostenverdeling: partijen kunnen op voorhand afspraken maken over de te maken kosten voorafgaand aan de transactie. Hierbij kan men denken aan de kosten van een due diligence-onderzoek en/of de kosten van adviseurs. - Ontsnappingsclausules: partijen kunnen afspreken dat zij niet gebonden zijn alszij terugtreden uit de onderhandelingen en afzien van de overname. Hieronder wordt nog nader ingegaan op deze clausules. - Looptijd van de Letter of Intent: wanneer vóór een bepaalde datum geen overeenstemming over de verkoop is bereikt, vervallen de (meeste) bepalingen van de Letter of Intent en kan de verkopende partij zijn onderneming aan een derde aanbieden. - Rechts- en forumkeuze: zeker als er sprake is van een buitenlandse partij als verkoper/koper is het van belang dat er een duidelijke keuze gemaakt wordt voor het toepasselijke rechtstelsel en de bevoegde rechter. Naast zuiver procedurele afspraken ten aanzien van het overnameproces kunnen partijen in de Letter of Intent ook onderwerpen van een aantal voorwaarden neerleggen, die in de definitieve overeenkomst zullen worden geregeld. Vaak gaat het hier al om de koopprijs van de onderneming, specifieke garanties (ten aanzien van bijv. werknemers/bestuurders.), vrijwaringen en ontbindende voorwaarden. De verkopende partij zal door middel van de Letter of Intent, zoveel mogelijk overeenstemming willen bereiken omtrent de voorwaarden van de overname, om zo meer zekerheid te krijgen over de transactie. Voor de kopende partij geldt dit in het algemeen niet; zij zal, afhankelijk van de uitkomst van een eventueel due diligence-onderzoek, over bepaalde onderwerpen nog willen (door)onderhandelen of in het uiterste geval zelfs van de gehele transactie af willen zien. De gebondenheid van de Letter of Intent De Letter of Intent is anders dan de vrijblijvende benaming doet vermoeden vaak een overeenkomst die in bepaalde gevallen tot contractuele gebondenheid kan leiden. Dat kan positief of negatief uitpakken en het is dus van belang dat een ondernemer zich goed vergewist van de inhoud en betekenis van de bepalingen in de Letter of Intent. Of daadwerkelijk sprake is van contractuele gebondenheid zal afhangen van de inhoud van de Letter of Intent en van de feiten en omstandigheden die zich in samenhang met het tot stand komen ervan hebben voorgedaan. Van belang hierbij is de mate van gedetailleerdheid van de Letter of Intent, het expliciet opnemen van essentialia van de transactie (bijvoorbeeld de koopprijs), het taalgebruik, het opnemen van een ontbindende voorwaarde (zoals ontsnappingsclausules) en partijgedragingen ten tijde van de onderhandelingen. Door het opnemen van een ontsnappingsclausule beogen partijen zich (in bepaalde gevallen) niet contractueel te binden aan een transactie. Hierbij kan men denken aan de volgende ontsnappingsclausules: - Een voorbehoud ten aanzien van toestemming van een bepaald vennootschappelijk orgaan jegens de wederpartij ('subject to shareholder / supervisory board approval'). - Een voorbehoud ten aanzien van financiering ('subject to finance'). De definitieve koopovereenkomst komt pas tot stand, indien de desbetreffende partij financiering van de transactie weet te verkrijgen binnen een bepaalde termijn en binnen bepaalde voorwaarden. - Een voorbehoud ten aanzien van de tekst van definitieve koopovereenkomst ('subject to contract'). De verplichtingen ontstaan pas nadat alle handtekeningen onder de definitieve overeenkomst zijn gezet. In de praktijk komen uiteraard meerdere ontsnappingsclausules voor dan de bovengenoemde drie clausules. Het is verstandig, in het geval dat er geen koopovereenkomst tot stand komt, dat bepaalde clausules uit de Letter of Intent wel bindende kracht blijven behouden. Hierbij kan men denken aan de clausules omtrent de geheimhouding, de kostverdeling en het toepasselijk recht. Conclusie De Letter of Intent is van grote invloed op het verloop van het overnameproces van een onderneming en vormt een basis voor de definitieve koopovereenkomst. Om vroegtijdige gebondenheid te voorkomen (of juist te bewerkstelligen!) en het overnameproces in goede banen te leiden, is het tijdig inschakelen van juridische expertise een must. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Niels Verweij, 073 61 61 169.