Inzage in het advies van de medisch adviseur: een belangenafweging
Op 26 augustus jl. werd een conclusie van A-G Hartlief gepubliceerd. Deze conclusie is geschreven in het kader van een vordering tot cassatie in het belang der wet aangaande een uitspraak van de tuchtrechter. Aan de uitspraak van de desbetreffende tuchtrechter lag een klacht van een (ex-) patiënt over de weigering tot inzage in een medisch advies ten grondslag. De medisch adviseur die het advies schreef had dit gedaan in opdracht van een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Het advies zelf ging over het medisch handelen van de bij die verzekeraar verzekerde hulpverlener. De tuchtrechter oordeelde ingevolge de bepalingen van – kort gezegd – de WGBO dat de weigering tot inzage in het medisch advies gerechtvaardigd was. De rechtsbetrekking zou zich daartegen verzetten.
Hoewel het cassatiemiddel betrekking heeft op het door de tuchtrechter miskennen van het toepassingsbereik van de WGBO, draait de conclusie van de A-G Hartlief in de kern om de vraag of de vertrouwelijkheid van interne besluitvorming van een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en zijn verzekerde – in de zin van hoe de verdediging moet worden ingezet – mag opwegen tegen meer algemene wettelijke bepalingen met betrekking tot zeggenschap over het gebruik van en inzage in (medische) persoonsgegevens vervat in een medisch advies. Om die vraag te beantwoorden bespreekt A-G Hartlief diverse onderwerpen: de relatie tussen de medisch adviseur van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en de (ex-)patiënt en, in verband daarmee, de (on)mogelijke toepassing van de WGBO, het juridisch kader rondom artikel 8 van het EVRM, en het juridisch kader rondom artikel 15 van de AVG.
Uiteindelijk concludeert A-G Hartlief dat een medisch advies dat is opgemaakt in opdracht van een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in het kader van de aansprakelijkstelling van een hulpverlener – in tegenstelling tot wat de Hoge Raad in 2018 oordeelde – een persoonsgegeven is in de zin van de AVG. De A-G wijst in dat verband op de omstandigheid dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJ EU’) in 2017 zijn standpunt uit 2014 dat een juridische analyse geen persoonsgegeven is, lijkt te hebben verlaten. De desbetreffende uitspraak van het HvJ EU gaat over de opmerkingen van een examinator bij een examen van een persoon. Relevant zijn de volgende overwegingen (overigens nog onder de werking van Richtlijn 95/46/EG):
’33. Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld is de werkingssfeer van richtlijn 95/46 zeer ruim en zijn de daarin bedoelde persoonsgegevens van uiteenlopende aard (…).
- Het gebruik van de woorden „iedere informatie” in de definitie van het begrip „persoonsgegevens” in artikel 2, onder a), van richtlijn 95/46 wijst er immers op dat het de bedoeling van de Uniewetgever was om een ruime betekenis te geven aan dit begrip, dat niet beperkt is tot gevoelige of persoonlijke informatie maar zich potentieel uitstrekt tot elke soort informatie, zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene „betreft”.
- Deze laatste voorwaarde is vervuld wanneer die informatie wegens haar inhoud, doel of gevolg gelieerd is aan een bepaalde persoon.’
De conclusie van de A-G betekent dat er ingevolge artikel 15, eerste lid, AVG een inzagerecht aan het medisch advies kleeft. Dat inzagerecht rust in gevallen als deze op de (ex-)patiënt; het zijn zíjn persoonsgegevens. Het inzagerecht is evenwel niet onbeperkt: uitzonderingen zijn neergelegd in artikel 23 AVG (en in artikel 41 UAVG). Daarin is – voor zover hier van belang – bepaald dat de reikwijdte van de verplichtingen en rechten als bedoeld in de artikelen 12 tot en met 22 en artikel 34 AVG kan worden beperkt – op voorwaarde dat die beperking de wezenlijke inhoud van de grondrechten en fundamentele vrijheden onverlet laat en in een democratische samenleving een noodzakelijke en evenredige maatregel is – ter waarborging van de bescherming van de betrokkene of van de rechten en vrijheden van anderen (artikel 23, eerste lid, aanhef en onder i, AVG en artikel 41, eerste lid, aanhef en onder i, UAVG). In de toelichting op de UAVG is in dat verband opgemerkt dat voor de toepasselijkheid van een uitzonderingsgrond een strikt noodzakelijkheidscriterium geldt. De bepaling biedt dus een mogelijkheid om alleen in individuele zaken af te wijken van de rechten die gelden op grond van de AVG, indien dit strikt noodzakelijk is met het oog op de in artikel 23 AVG genoemde belangen. Artikel 23 AVG biedt géén grondslag voor een categorische beperking, zo blijkt ook uit de wetstoelichting.
Het zijn dus het belang van de bescherming van een ander of de rechten en vrijheden van een ander, die ervoor kunnen zorgen dat de patiënt alsnog inzage in het medisch advies kan worden geweigerd. Volgens A-G Hartlief is in dat verband het belang om in vrijheid en beslotenheid een standpunt in te nemen en de verdediging voor te bereiden – een belang waarop de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar zich doorgaans placht te beroepen – relevant. De A-G wijst ter onderbouwing van die visie op de considerans van de AVG en op artikel 9 AVG – dat overigens niet ziet op een beperking van het inzagerecht maar op een afwijking van het verbod op gegevensverwerking – het gaat evenwel om de gedachte die het artikel ‘uitademt’. Volgens de A-G is een verbod op inzage ook niet onevenredig. De patiënt heeft immers ‘gewoon’ inzage in het medisch dossier (op grond van artikel 7:456 BW) en in zijn persoonsgegevens (artikel 15, eerste lid, AVG), voor zover die inzage mogelijk is zonder dat daarmee het belang (en het recht) van het ziekenhuis en de verzekeraar om een standpunt te bepalen en de verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden (te zeer) wordt beperkt. Bij de totstandkoming van het medisch advies zijn ook geen nieuwe persoonsgegevens verzameld (ongeacht of dat medisch advies zelf een persoonsgegeven is of bestaat uit persoonsgegevens), zodat het belang van de patiënt om zicht te houden op de verwerking van zijn persoonsgegevens slechts in beperkte mate wordt aangetast. De afweging van de betrokken belangen kan en hoeft echter niet generiek te worden gemaakt. Hierin schuilt het nadeel van rechtsonzekerheid maar ook het voordeel dat maatwerk mogelijk is, zo meent A-G Hartlief. Bovendien is een dergelijk belang en een dergelijke afweging eerder onderkend door de Hoge Raad, zo sluit hij af.
Een belang is echter nog geen recht, terwijl artikel 23 AVG van ‘een recht’ spreekt. Volgens A-G Hartlief is dat recht gelegen in artikel 6 EVRM: het recht op een eerlijk proces. Dat is opmerkelijk of vernieuwend te noemen. Artikel 6 EVRM ziet immers op de gerechtelijke procedure en daarmee is het niet per se evident dat ook in het buitengerechtelijk traject het belang van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ten koste moet (kunnen) gaan van het in artikel 8 EVRM (zo dat van toepassing is) en artikel 15 AVG beschermde belang. Het is te meer opmerkelijk of vernieuwend omdat uit de jurisprudentie anders blijkt.
Zo wijzen Nederlandse rechters in hun uitspraken rondom het op artikel 6 EVRM gebaseerde gestelde recht van de hulpverlener om zonder toestemming van de patiënt het medisch dossier van de patiënt in het kader van zijn verdediging (buiten rechte) aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar te mogen verstrekken, dat artikel 6 EVRM niet buiten rechte geldt (zie: Rechtbank Oost-Brabant 12 oktober 2018, GZR 2019-0054, met nt. H. de Jager en Rechtbank Rotterdam 10 april 2020). En zo blijkt uit een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 4 maart 2015 inzake artikel 6 EVRM in relatie tot de (oude) Wet bescherming persoonsgegevens, dat artikel 6 EVRM een ondergeschikte rol speelt als het gaat om de afweging van belangen waaronder het verdedigingsbelang. Het hof overwoog: ‘Indien en voor zover Medirisk betoogt dat overlegging van de correspondentie die Medirisk met het OLVG heeft gevoerd meebrengt dat haar recht op verdediging, dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM, op onevenredige wijze zou worden geschaad en dat er geen sprake is van strijd met de beginselen van fair trial en equality of arms, faalt dit betoog. Het onderhavige geschil betreft immers een verzoek tot verstrekking van persoonsgegevens en in dat kader speelt de vraag of de in artikel 6 EVRM genoemde beginselen meebrengen dat Medirisk zich in een aansprakelijkheidsprocedure behoorlijk kan verweren, een ondergeschikte rol. De wetgever heeft in artikel 43 sub e Wbp een eigen beoordelingskader geschapen, waarbinnen deze afweging kan plaatsvinden.’ Zie eerder ook Gerechtshof Amsterdam 31 januari 2012, waartegen cassatieberoep werd ingesteld. Nadat A-G Langemeijer had geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, is het ingetrokken. A-G Langemeijer kon zich overigens vinden in het oordeel van het hof.
Een andere uitkomst van de belangenafweging en wel de uitkomst dat inzage ondergeschikt is aan het belang om in vrijheid en beslotenheid de verdediging voor te bereiden, lijkt dus evenzeer verdedigbaar.
Naar verwachting volgt het verlossende woord van de Hoge Raad eind februari 2023. Nog even wachten dus.
